Public International Law & International Criminal Law 177361 Kanya Hiruwattanapong Faculty of Law, Chiang Mai University August-December 2015 Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015

States (almost 200 states) Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015

What is Public International Law and International Criminal Law? Public International Law In general, public international law governs the actions of states and how states interact with each other and individual citizens. Public international law involves rules and principles that deal with the conduct, rights and obligations of states and international organisations, as well as dealing with relations among states. (http://wcjp.unicri.it/deliverables/docs/Module_2_What_is_international_criminal_law.pdf) Inter-governmental organization International Criminal Law (Use of Force and Humanitarian Law) It is a subset of public international law. International criminal law concerns individuals. In particular, international criminal law places responsibility on individual persons—not states or organisations—and proscribes and punishes acts that are defined as crimes by international law. Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015 Newly emerging international player - Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015 *** The term ‘international law’ was first used by Jeremy Bentham in 1780. It replaced the old terminology ‘law of nations’ which was traced back to the Roman time (jus gentium). Until the first half of the 20th Century, the positive international scholars held the concept that ‘only states could be subjects of international law’. The Holy See – not a state but was recognized to have ‘international legal personality’. After WW. II, the emergence of actors other than states on the international plane – such as, non-governmental organizations (NGOs), International Organizations (IOs), Transnational companies, individuals and groups The new players have acquired international legal personality at least certain rights under international law (granted by treaties which were concluded by States – such as Human Rights protection) Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015 *** Newly adopted definition – International law – ‘consists of rules and principles of general application dealing with the conduct of states and of international organizations and with their relations inter se, as well as with some of their relations with persons, whether natural or juridical’. (by the American Law Institute of the Foreign Relations Law of the United States) Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015

International Law & National Law Monism International Law and National Law form a single legal whole. In other words, international law is part of national law. International Law automatically becomes national law when the government signed it, and the national court can apply international law. Ex. Germany Dualism International Law and National Law are different type of laws which cannot be mixed. International Law deals between states, while national law deals with state and individuals within the state. Thus, international law is not applicable in the state until there is a national law giving effect to it. Ex. UK Those are in theory. However, at present, esp. after the Alabama Case Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015

Sources of International Law Article 38, the Statute of International Court of Justice 1. The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply: a. international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states; b. international custom, as evidence of a general practice accepted as law; c. the general principles of law recognized by civilized nations; d. subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law. 2. This provision shall not prejudice the power of the Court to decide a case ex aequo et bono, if the parties agree thereto. -------------------------- The Statute of the International Court of Justice is annexed to the Charter of the United Nations, of which it forms an integral part. The main object of the Statute is to organize the composition and the functioning of the Court. Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015

International law corpus What is the nature of international community? States whether big or small are equal, and thus international community is decentralised. What is international law? The laws that govern the relationship between states, not their citizens. (Bear in mind, the newly emerging international persons as already mentioned in the previous slide.)

A Subject of international law States International Organizations (IOs) or known as international governmental organization. It is made up primarily of sovereign states. Examples: the United Nations (UN), the Word Trade Organization (WTO) and the European Union (EU). Individuals

Where does international law come from, or how is international law made? The United Nations General Assembly is NOT a world legislature. The International Court of Justice (ICJ) in The Hague can operate only on the basis of the consent of states to its jurisdiction. The law enforcement capacity of the UN Security Council is both legally and politically limited. ***** The UN has 193 member states. UNGA - a central position as the chief deliberative, policymaking and representative organ of the United Nations. Comprising all 193 Members of the United Nations, it provides a unique forum for multilateral discussion of the full spectrum of international issues covered by the Charter. It also plays a significant role in the process of standard-setting and the codification of international law. UNSC - The Security Council has primary responsibility, under the UN Charter, for the maintenance of international peace and security.  It has 15 Members (5 permanent and 10 non-permanent members). Each Member has one vote. Under the Charter, all Member States are obligated to comply with Council decisions.

The Statute of the International Court of Justice Article 38 ‘The Court, whose functions is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply: (a) international conventions [i.e. treaties], whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contracting states; (b) international custom, as evidence of a general practice accepted as law; (c) the general principles of law recognised by civilised nations; (d) Judicial decisions, and the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law. 2. This provision shall not prejudice the power of the Court to decide a case ex aequo et bono, if the parties agree thereto. (“according to the right and good” – what the court thinks to be fair) Look at the ICJ case Gulf of Maine of Canada 11984

International conventions (Treaties) Treaty means an international agreement concluded between states in written form and governed by international law, whether embodied in a single instrument or in two or more related instruments and whatever its particular designation; … (article 2(1)(a) VCLT) The Vienna Convention on the Law of Treaties 1969 [VCLT] provides a detailed set of rules for states to conclude treaties. Many of the rules are customary international law which were codified in the VCLT.

Treaties can be called by different names convention, protocol, charter, covenant, pact, act, statute, agreement, concordat,

Treaty is by its nature an agreement or a contract upon which the basis is pacta sunt servanda – the principle that agreements are binding. A treaty has identifiable parties and has created rights and obligations for them. A treaty binds only states which have indicated a willingness to be bound A State expresses its consent to be bound by a treaty by the following acts, namely, signature, ratification, acceptance, approval, and accession.

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015 ข้อพิจารณาที่สำคัญในการศึกษากฎหมายระหว่างประเทศคือการตระหนักว่ามีความแตกต่างกันที่สำคัญยิ่งระหว่าง “กฎหมายอย่างที่มันเป็น” (law as it is – lege lata) และ “กฎอย่างที่เราต้องการให้เป็นกฎของกฎหมายระหว่างประเทศ” (law as it should be – lege ferenda) ซึ่งการพิจารณาว่าอะไรเป็นกฎหมายระหว่างประเทศ หรือกฎเกณฑ์ที่ดูอยู่เป็นกฎหมายระหว่างประเทศหรือไม่นั้น เราต้องพิจารณาตัวกฎนั้นอย่างที่มันเป็น มักจะมีคำกล่าวอ้าง (จากนักการเมือง, นักหนังสือพิมพ์, องค์กรอิสระต่างๆ เป็น ต้น) ว่าการกระทำเช่นนั้นเช่นนี้ขัดต่อ กฎหมายระหว่างประเทศ เราจึงมีความจำเป็นต้องตรวจดูว่ากฎเกณฑ์นั้นเป็นกฎหมายระหว่างประเทศหรือไม่ อันเป็นที่มา ของการอ้างว่ามีการขัดแย้ง ดังนั้นการจะพิจารณาว่าสิ่งนั้นสิ่งนี้เป็นกฎหมายระหว่างประเทศหรือไม่จึง มิใช่เป็นการพิจารณาจากสิ่งที่เราต้องการให้มันเป็นหรือสิ่งที่เรารู้สึกว่ามันควรจะเป็นเช่นนั้นเช่นนี้ Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015 อนุสัญญาระหว่างประเทศเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศที่สำคัญมากในปัจจุบัน โดยเนื้อแท้แล้วก็คือ “สัญญา” (contract) ที่ใช้หลัก “สัญญาต้องได้รับการปฏิบัติ” – pacta sunt servanda อนุสัญญาระหว่างประเทศอาจบรรจุ หรือประมวลเอาจารีตประเพณีระหว่างประเทศ และหลักการทั่วไปของกฎหมายมาไว้ (codification) หรืออีกนัยหนึ่งคือการเปลี่ยนจากการเป็นกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรมาเป็นกฎหมายลาย ลักษณ์อักษร คณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศ (International Law Commission: ILC) มีหน้าที่สำคัญในการ ประมวลกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ และพัฒนากฎหมายระหว่างประเทศ (progressive development of international law) Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015 มาตรา 38(1)(b) จารีตประเพณีระหว่างประเทศ แท้จริงแล้วจารีตประเพณีระหว่างประเทศเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศที่เก่าแก่ที่สุด จารีตประเพณีระหว่าง ประเทศที่ถือว่าเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศนั้นจะต้องมีองค์ประกอบ 2 ประการคือ การปฏิบัติเป็นการทั่วไป (general practice) และ (2) การยอมรับจารีตฯนั้นเยี่ยงกฎหมาย (opinio juris sive necessitates) ตัวอย่างที่สำคัญ North Sea Continental Shelf Cases, กฎเกณฑ์ที่เป็นจารีตนั้นต้องสามารถอยู่ได้เป็นกฎจารีตในตัวมันเอง นอกจากนั้นการเป็นกฎหมายจารีตนั้นก็ ไม่จำเป็นต้องใช้เวลานาน แต่ทั้งนี้ต้องพบว่ามีการปฏิบัติอย่างต่อเนื่องและเป็นแบบแผนเดียวกันในเรื่องนั้นๆ Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015 คดี Asylum Case (1950) ภายหลังการปฏิวัติที่ไม่สำเร็จในปี ค.ศ. 1948 ได้ออกหมายจับหัวหน้าคณะปฏิวัติ Haya de la Torre ซึ่งได้ขอลี้ภัยในสถานฑูตโคลัมเบียในเปรู โคลัมเบียยอมให้ลี้ภัยในสถานฑูตและขออนุญาตเปรูให้ Haya de la Torre เดินทางออกนอกประเทศแต่เปรูปฏิเสธ โคลัมเบียจึงนำเรื่องฟ้องต่อ ICJ โดยอ้างว่าในฐานะที่ตนเป็น ประเทศที่ให้ลี้ภัยจึงมีสิทธิพิจารณาคดีตามเหตุที่ขอลี้ภัย ศาล ICJ ได้ตัดสินในตอนหนึ่งความว่า “ข้อเท็จจริงที่นำมาสู่ศาลมี ความไม่แน่นนอนและขัดแย้งกันอยู่มาก และยังมีความแตกต่างในการขอลี้ภัยทางการฑูต แตกต่างในความเห็นในเรื่องนี้ นอกจากนั้นมีความไม่เสถียรอยู่ มากในอนุสัญญาที่ผ่านมาในเรื่องการลี้ภัยเนื่องด้วยมีประเทศที่ทั้งให้สัตยาบันและประเทศที่ คัดค้าน ซึ่งทางปฏิบัติส่วนมากได้รับอิทธิพลจากข้อพิจารณาในทางการเมืองในคดีต่างๆ ดังนั้นจึงเป็นไม่ได้ที่จะถือว่าลักษณะ เช่นนี้ เป็นการปฏิบัติที่สม่ำเสมอและเป็นรูปแบบที่ยอมรับกันเยี่ยงกฎหมาย” จารีตฯ นั้นอาจเป็นจารีตฯแห่งท้องถิ่นหรือภูมิภาคได้ Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015 หลักกฎหมายทั่วไปที่พบในระบบกฎหมายภายในของประเทศ ซึ่งหลักกฎหมายทั่วไปนี้ต้องเป็นที่ยอมรับในบรรดาอารยประเทศทั้งหลาย (recognized by civilized nations) การเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศในข้อนี้ ก็ด้วยเหตุว่าในการตัดสินคดีนั้นศาลต้องสามารถหากฎหมายมาใช้แก่คดีได้ ดังนั้นถ้าปราศจากที่มาใดๆ แล้วศาลก็ต้องหันไปหาหลักกฎหมายทั่วไปของอารยประเทศทั้งหลาย ตัวอย่างของหลักกฎหมายทั่วไปของระบบกฎหมายภายในที่เป็นที่ยอมรับในอารยประเทศที่ศาล ICJ นำมาใช้ตัดสินคดีระหว่างประเทศ เช่น หลักความเป็นธรรม (equity) ผู้พิพากษาศาลยุติธรรมระหว่างประเทศท่านหนึ่งได้กล่าวไว้ในความเห็นแย้งในคดีในปี ค.ศ. 1983 – การใช้ equity ทำให้คดีอยู่ในเงื้อมมือของผู้พิพากษาโดยที่ทำให้คดีอาจถูกตัดสินโดยอคติ ซึ่งทำให้ไม่มั่นใจว่ากฎหมายระหว่างประเทศจะอยู่รอดไปได้ขนาดไหน เพราะเมื่อการใช้ equity เป็น เพียงแค่มุมมองหรือทัศนะของผู้พิพากษา มันก็จะทำให้ศาลที่ผู้พิพากษาตัดสินเช่นนี้เดินห่างออกจากการใช้กฎหมายไปเรื่อยๆ Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015 หลักกฎหมายปิดปาก (the municipal law concept of estoppel) อาทิ คดี Temple of Preah Vihear Case (1962) หลักการผิดสัญญาต้องได้รับการเยียวยา อาทิ คดี Chorzow Factory Case (1927) ) ศาล ICJ ตัดสินว่าการยึดโรงงานของเยอรมันโดยโปแลนด์นั้นเป็นการขัดต่อ อนุสัญญาเจนีวาปี ค.ศ. 1922 ที่ทำระหว่างทั้งสองประเทศ ดังนั้นโปแลนด์จึงต้องชดใช้ค่าเสียหายให้แก่เยอรมัน Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015

ที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศจากแหล่งอื่น (นอกจาก ม. 38(1)) ก. ข้อมติขององค์การสหประชาชาติ หรือองค์การระหว่างประเทศอื่นๆ (ข) หลักความยุติธรรม คำถามที่ตามมาคือ ในมาตรา 38(1) มีส่วนของความยุติธรรมหรือไม่ อดีตประธานศาลยุติธรรมระหว่างประเทศกล่าวในปี ค.ศ. 1986 “เป็นที่แน่นอนที่สุดที่ศาลต้องใช้ความยุติธรรม แต่ความยุติธรรมที่ศาลสถิตยุติธรรมจะใช้ นั้นต้องเป็นความยุติธรรมตามกฎหมาย ไม่ใช่ความยุติธรรมที่เป็นนามธรรม ซึ่งหมายความว่า เป็นความยุติธรรมตาม กฎหมายนั้นเป็นความยุติธรรมที่มาจากการใช้กฎหมายอย่างเป็นรูปแบบเดียวกัน ไม่ลำเอียง อันเนื่องมาจากความแตกต่าง ในสถานภาพของคน ... นอกจากนั้น (ความยุติธรรม) ยังหมายถึงระดับหรือขนาดของความชัดเจนสม่ำเสมอ (ของการใช้กฎหมาย) ... ดังนั้นผลของการใช้ความยุติธรรมตามหลักกฎหมายจะทำให้ไม่เกิดข้อยกเว้นที่มาจาก นโยบาย หรือความจำเป็นใดๆ” Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015 อดีตประธานศาลยุติธรรมระหว่างประเทศท่านนี้ยังได้อ้างถึงคำกล่าวของอดีตผู้พิพากษาศาลยุติธรรมระหว่างประเทศผู้ล่วง ลับ คือ the late Judge Sir Gerald Fitzmaurice ที่กล่าวถึงหลักการใช้ความยุติธรรม ดังนี้ “ความยุติธรรมนั้นยากที่จะบรรลุถึงได้โดยความตั้งใจให้มันเกิด – แต่การบรรลุถึงความยุติธรรมนั้นมักจะเป็นผลของการใช้ หลักกฎหมาย, เป็นผลของความมั่นคงและชัดเจนในความสัมพันธ์ของมนุษย์ในชุมชนระหว่างประเทศที่เกิดจากการใช้ กฎหมายที่ปรากฏอย่างเป็นระบบและสม่ำเสมอ แม้ว่าหลักเกณฑ์ดังกล่าวนั้นจะไม่สมบูรณ์เสมอไป และไม่นำไปสู่ผลที่ต้อง การเสมอไป ... นักอุดมคตินิยม (idealists) ทั้งหลายที่นำหลักความยุติธรรมอยู่เหนือกฎหมายในกรณีหรือในคดีที่เป็น ประเด็นทางกฎหมาย นั้นมักจะล้มเหลวตั้งแต่แรกที่จะประสิทธิประสาทความยุติธรรม เพราะในความเป็นจริงนั้น คู่กรณีพิพาทแต่ละฝ่ายจะมีจุดยืนบนฐานของกฎหมายที่มีอยู่ เพื่อเป็นฐานของการกระทำของตน ดังนั้นการที่จะกล่าวกับ คู่กรณีพิพาทว่าหลักกฎหมายที่อ้างถึงนั้นไม่เกี่ยวข้องไม่นำมาพิจารณา และเรื่องที่พิพาทนั้นต้องตัดสินไปตามธรรมชาติ การพูดหรือกระทำเช่นนี้ในตัวมันเองเป็นความไม่ยุติธรรม”   Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015 The government of Namibia is being investigated by the United Nations for its business dealings with North Korea, in violation of UN sanctions. http://cnn.it/2xfciKh Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, 1/2015