ผศ.ดร.ทศพล ทรรศนกุลพันธ์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ ตุลาการภิวัฒน์ บทเรียนจากศาลต่างแดน สู่การตัดแต่งพันธุกรรม เข้าสู่กระบวนการล้มประชาชนในไทย ผศ.ดร.ทศพล ทรรศนกุลพันธ์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

ข้อสงสัยเกี่ยวกับ “ตุลาการภิวัฒน์” ตุลาการภิวัฒน์ คืออะไรกันแน่? Judicialization, Judicial Activism/Intervention ทำไมต้อง “ตุลาการภิวัฒน์” ที่ไหน เมื่อไหร่ ยังไง Check and Balance >>> การถ่วงดุลอำนาจ ใช้อำนาจตัดสินตามกฎหมาย อยู่เหนือกฎหมาย สร้างกฎหมาย ความเสี่ยงของ “ตุลาการภิวัฒน์”

การใช้อำนาจของฝ่ายตุลาการแบบดั้งเดิม ตามหลักการแบ่งแยกอำนาจ ตุลาการ บริหาร นิติบัญญัติ ศาลตัดสินตามกฎหมาย – รัฐธรรมนูญ กม.ของนิติบัญญัติ/ฝ่ายบริหาร ศาลสามารถควบคุมการใช้อำนาจฝ่ายอื่นได้เท่าที่กฎหมายกำหนด คุมการออกกฎหมายของรัฐสภาได้ ถ้า กม.นั้นขัดกับ รัฐธรรมนูญ คุมการออกกฎหมายของฝ่ายบริหาร ถ้าขัด รธน. หรือ กม.ของรัฐสภา คุมการใช้อำนาจนอกกฎหมาย ละเมิดกฎหมาย ได้ (Judiciary) การใช้อำนาจของศาลทั่วไปจึงเป็นไปในเชิง Negative Rights ตุลาการภิวัฒน์เสริม Positive Rights ที่เดิม Non-Judiciary

บทเรียนตุลาการภิวัฒน์ในต่างประเทศ คดีสำคัญที่มักถูกอ้างถึงบทบาท “ตุลาการภิวัฒน์” - คดีศาลสูงอินเดียขยายสิทธิในการมีชีวิตไปสู่ “การมีอาหาร” - คดีศาลรธน.อัฟริกาใต้บังคับให้รัฐบาลจัดหาที่พักให้ “คนถูกไล่ที่” - คดีศาลสวิสเซอร์แลนด์ประกันสิทธิ “คนเช็กเข้าเมืองผิดกฎหมาย” ศาลบังคับรัฐบาล รัฐสภาให้ประกันสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคม วัฒนธรรม Positive Rights กฎหมายเขียนรับรอง “สิทธิ” กว้าง ไม่ละเอียด การใช้อำนาจศาลที่มิได้มาจากประชาชน คัดง้าง ฝ่ายตัวแทนประชาชน อำนาจในการตีความ “ขยายสิทธิ” ให้ไปรับรองประชาชน เกิดมาตรการ

เทียบคดีศาลอินเดีย กับ คดีจำนำข้าว ประชาชนอดอยาก แต่ข้าวในคลังรัฐเต็ม ประชาชนขอให้เอาออกมา รัฐไม่ยอมเพราะบอกข้าวซื้อมา ห้ามแจกจ่ายถ้า “ไม่ได้กำไร” > เน่าทิ้ง ศาลชี้แม้ รธน. ไม่รับรองสิทธิด้านอาหาร แต่กระทบสิทธิในการมีชีวิต ศาลอินเดีย “ตีความขยายสิทธิ” บังคับรัฐบาลให้ประกันสิทธิประชาชน รัฐบาลเพื่อไทยทำโครงการ “จำนำข้าวทุกเมล็ด” เพราะหาเสียงไว้ การใช้อำนาจของฝ่ายบริหารโดยแท้ >>> ศาลแทรกแซงได้? ทุจริต! TDRI ชี้ว่าอย่านำตัวเลขเก่าในงานวิจัยไป “ตัดแปะ” สำนวนคดี จะเป็นตุลาการภิวัฒน์ ต้องฟ้องให้เอาข้าวไปแจกคนจน “ยอมขาดทุน”

เทียบคดีศาลอัฟริกาใต้ กับ กรณีสิทธิชุมชนไทย รัฐบาลขับไล่ชุมชนแออัดออกจากที่ดินของรัฐ ประชาชนย้ายไปอยู่ในสนามกีฬา กสม.ฟ้องไปยังศาลรัฐธรรมนูญ ศาลสั่งรัฐให้จัด “ที่พักอาศัย” ให้ประชาชน แม้ไม่มีสิทธิในที่ดินเดิม ศาลบังคับให้รัฐบาลต้องใช้งบประมาณเพื่อประกันสิทธิตาม รธน. สิทธิชุมชนไทยถูกรับรองไว้โดยรับธรรมนูญ 2550 ชัดแจ้ง คดีมาบตาพุดสร้างปัญหาให้รัฐบาล อุตสาหกรรม ที่ปรึกษา กรรมการ? หลังรัฐประหารยกเลิกสิทธิชุมชน กึ่งยกเลิกประชาพิจารณ์ ริบสิทธิ! ศาลรัฐธรรมนูญไทยริเริ่มคดีเองได้ ตุลาการภิวัฒน์ถ่วงดุลรัฐบาล คสช?

เทียบกรณี ศาลสวิสเซอร์แลนด์ กับ ผู้อพยพโรฮิงญา ผู้อพยพชาวเช็คเข้าเมืองผิดกฎหมาย หางานไม่ได้ ขอทานไร้บ้าน ตำรวจจับไปคุมขัง NGO ฟ้องศาลให้รับรองสิทธิขั้นต่ำ ตาม รธน. ศาลท้องถิ่น ศาลสูงสวิสต่างรับรองสิทธิ แม้เป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย แม้เทศบาลท้องถิ่นไม่อยากรับผิดชอบ/เปลืองงบ แต่ก็โดนศาลบังคับ ชาวโรฮิงญาอพยพอยู่ในสภาวะเสี่ยงภัย แต่รัฐไทยผลักดันกลับ รัฐบาลไม่ต้องการรับภาระงบประมาณ และดำเนินคดีอาญา เนรเทศ ความเข้าใจผิดว่า รัฐธรรมนูญไทยรับรองเฉพาะสิทธิของ “ชนชาวไทย” ถ้าตุลาการภิวัฒน์ ศาลต้องยืนยันว่า สิทธิขั้นพื้นฐาน มนุษย์ได้ทุกคน

การนำเข้า “ตุลาการภิวัฒน์” สู่ประเทศไทย กระแสทั่วโลก เกิดจากลัทธิ Neo-Liberalism ครอบฝ่ายตัวแทน ศาลคัดง้างนโยบายที่เน้นประสิทธิภาพ ให้คำนึงถึงสิทธิความเป็นธรรม วาทกรรมทางการเมืองไทย “ทักษิโณมิกส์” - CEO ประเทศไทย - เผด็จการรัฐสภา สภาผัวเมีย - ศรัทธาต่อ “ตัวแทนประชาชน” ความขัดแย้งถึงวิกฤตที่สุดต้องอาศัยการทำหน้าที่ “ตุลาการ” ระงับข้อพิพาท หรือ จัดการความขัดแย้ง ตุลาการตัดสินคดีโดยไม่ใช้กฎหมาย หรือ เกิน “ตัวบท” ได้ไหม?

ศาลไทย ก้าวสู่การใช้อำนาจแบบใหม่? การกระทำที่เป็นอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติ บริหารโดยแท้ ศาลยุ่งไม่ได้ อำนาจในการริเริ่มออกกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ (Initiative) อำนาจในการริเริ่มโครงการ/นโยบาย/ใช้งบประมาณ/ทำสนธิสัญญา ศาลจะเข้ามาได้ก็ต่อเมื่อฝ่ายอื่น “ล้ำเส้น” กรอบอำนาจตามกฎหมาย ศาลบังคับรัฐบาล รัฐสภาในคดีสิทธิพลเมืองและการเมือง ศาลตีความกฎหมายที่เขียนชัดแจ้งอยู่แล้วให้มีผลวิปริต ศาลใช้อำนาจที่มิได้มาจากประชาชน คัดง้าง ฝ่ายตัวแทนประชาชน การตีความ “นอกกรอบกม.” ถูกใจฝ่ายนึง ไปตัดสิทธิประชาชนอีกกลุ่ม

แนวโน้มที่กำลังเกิดขึ้นหลังรัฐประหาร 2557 ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอยู่ยั้งยืนยงแม้ไม่มีรัฐธรรมนูญ การ่างรัฐธรรมนูญหลังการรัฐประหาร ศาลรัฐธรรมนูญเป็น “ผู้พิทักษ์รัฐธรรมนูญ” ตุลาการรัฐธรรมนูญมีอำนาจ “ตีความ” ว่าการกระทำใดฝ่าฝืน รธน. มีอำนาจใน “กรณีใด” ไม่ปรากฏชัด นั่นคือ ตุลาการริเริ่มได้เอง ศาลรัฐธรรมนูญจึงมีอำนาจมากเสียกว่าตัว “รัฐธรรมนูญ” “เขียนเช็คเปล่า” ให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจล่วงหน้า ผู้นำรัฐประหารโยกไปที่อื่น แล้วให้ศาลรับธรรมนูญมารับไม้ผลัด

“ตุลาการภิวัฒน์” อีกคำที่เปลี่ยนความหมายไปในไทย เช่นเดียวกับ สมานฉันท์ ปรองดอง เปลี่ยนผ่าน “ขอบคุณ”