Chapter 4 Treatment of Aliens & State Responsibilities Kanya Hirunwattanapong October 2015 Faculty of Law

24th August 2017 Vietnamese Abduction Suspect Is Extradited to Germany A Vietnamese man at the center of an unusual diplomatic spat between Berlin and Hanoi has been arrested and extradited to Germany, where he is wanted on suspicion of involvement in the abduction last monthof a high-ranking construction executive. The man, identified only as Long N.H., 46, was arrested in the Czech Republic on Aug. 12 and returned to Berlin, German federal prosecutors said on Thursday. His extradition, carried out on Wednesday, came three weeks after the executive, Trinh Xuan Thanh, was returned to Vietnam. Mr. Thanh, 51, fled Vietnam last year amid accusations of economic mismanagement, and sought political asylum in Germany. But on July 23, a day before his case was set to be heard, Long N.H. dragged Mr. Thanh and a companion from a Berlin street into a Volkswagen van he had rented in Prague a few days earlier, German prosecutors said. Long N.H. is formally under investigation for unlawful foreign intelligence activity and being an accessory to deprivation of liberty, prosecutors said.

Who’s the Aliens? How are they being treated? Nationality – according to national law Dual nationality Stateless persons ภาวะการณ์เช่นนี้เป็นสิ่งที่อาจก่อปัญหาในเวทีระหว่างประเทศในการแสดงความรับผิดของรัฐ มีข้อตกลงระหว่างประเทศที่พยายามเข้ามาดูแลแก้ไขในกรณีที่มีปัญหาจากการมีสองสัญชาติ หรือการเป็น คนไร้รัฐ อาทิ Hague Convention on Certain Questions Relating to the Conflict of Nationality Laws 1930 รัฐอาจไม่ใช้ Diplomatic protection กับรัฐที่เป็นเจ้าของสัญชาติอีกสัญชาติหนึ่ง ถ้าคนมีมากกว่าหนึ่งสัญชาติ รัฐที่สามจะถือว่าเขาเป็นคนสัญชาติของรัฐใดรัฐหนึ่งเท่านั้น โดยจะถือเอาสัญชาติของประเทศที่คนนั้นมี ถิ่นที่อยู่ หรือที่มีความผูกพันใกล้ชิด หากมีสองสัญชาติ จะสละสัญชาติใดก็ได้แต่การสละนั้นต้องเป็นไปตามกฎหมายภายในของรัฐเจ้าของสัญชาติที่จะสละ “สัญชาติ” เป็นจุดเชื่อมโยงเอกชนของรัฐและกฎหมายระหว่างประเทศ กล่าวคือ การที่เอกชนมีสัญชาติของรัฐหนึ่งจะทำให้ เอกชนได้ประโยชน์จากกฎหมายระหว่างประเทศโดยเฉพาะอย่างยิ่งรัฐเจ้าของสัญชาตินั้นสามารถใช้ Diplomatic protection ได้ ในแง่นี้การมีสัญชาติของรัฐหนึ่งจะต้องปรากฏด้วยว่าบุคคลนั้นมี “ความเชื่อมโยงที่แท้จริง” (genuine link) กับรัฐเจ้าของสัญชาติ

สัญชาติของนิติบุคคล, เรือ, อากาศยาน Nottebohm Case [Liechtenstein v. Guatemala] ICJ 1953 ในคดีนี้ศาลปฏิเสธคำร้องของ Liechtenstein ในการใช้ Diplomatic protection กับ Nottebohm สัญชาติของนิติบุคคล, เรือ, อากาศยาน นิติบุคคล (corporations) ที่ก่อตั้งตามกฎหมายภายในของรัฐและมีสำนักงานใหญ่ในรัฐนั้นต้องถือว่าเป็นนิติบุคคลที่มีสัญชาติของรัฐนั้น คดี Barcelona Light and Traction Case (Belgium v. Spain) ICJ 1970 สัญชาติของเรือเป็นไปตามที่กฎหมายภายในกำหนด ส่วนมากมักกำหนดให้มีสัญชาติของรัฐที่จดทะเบียน โดยที่เรือนั้นสามารถติดธงของชาติที่เรือมีสัญชาติ Geneva Convention on the High Seas 1958; UNCLOS 1982 กำหนดให้ภาคีดำเนินการเกี่ยวกับการจดทะเบียนเรือ และการติดธง อาทิ เรือต้องแล่นและติดธงของหนึ่งรัฐเท่านั้น เว้นแต่จะกำหนดไว้เป็นอย่างอื่นในข้อตกลงระหว่างประเทศ, เรือไม่เปลี่ยนธงในระหว่างการแล่น ยกเว้นกรณีเปลี่ยนการจดทะเบียน

การจดทะเบียนเรือในรัฐที่พัฒนาแล้วมักมีค่าใช้จ่ายสูงเพราะได้รวมเอาการประกันและกฎระเบียบต่างๆ อาทิ การกำหนด ค่าจ้างลูกเรือ มาตรฐานความปลอดภัยด้านต่างๆ ดังนั้นจึงมีหลายประเทศที่ทำการจดทะเบียนเรือโดยไม่มีค่าใช้จ่ายเหล่านี้ หรือมีก็เป็นจำนวนไม่มากเมื่อจดทะเบียนแล้วก็ติดธงของรัฐนั้นซึ่งธงเรือในลักษณะนี้เรียก “Flags of convenience” (ธงแห่งความสะดวก) อากาศยานก็เช่นเดียวกันที่มีสัญชาติของรัฐที่จดทะเบียน The Convention on International Civil Aviation 1944 – The Chicago Convention

Jurisdiction กฎหมายระหว่างประเทศพยายามกำหนดหลักการการที่รัฐบาลและองค์กรของรัฐจะดำเนินการได้ หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือ เป็นการกำหนดความสามารถของรัฐในการดูแลคนและทรัพย์ด้วยกฎหมายภายในของรัฐนั้น สิ่งนี้เรียก “เขตอำนาจศาล” เขตอำนาจศาลในคดีแพ่ง ไม่อยู่ในการพิจารณาของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองฯ แต่จะอยู่ในการศึกษาของ กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล (Private International Law) ดังนั้น เขตอำนาจศาลในกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองฯ จึงเป็นเรื่องเขตอำนาจศาลทางคดีอาญา เขตอำนาจศาลในเรื่องหนึ่งอาจเป็นของรัฐหนึ่งเป็นการเฉพาะ (exclusive jurisdiction) หรือในเรื่องหนึ่งหรือเหตุการณ์ หนึ่งอาจมีรัฐมากกว่าหนึ่งรัฐที่ต่างก็มีเขตอำนาจศาล (concurrent jurisdiction) อาทิ คนจีนฆ่าคนมาเลเซียตาย บนเรือจดทะเบียนญี่ปุ่นโดยขณะเกิดเหตุอยู่ที่ท่าเรือสิงคโปร์

หลักการเรื่องเขตอำนาจศาลมีด้วยกัน 5 หลักการ Territorial principle (หลักดินแดน) - Subjective territorial principle หลักดินแดนของรัฐเจ้าของสัญชาติผู้กระทำผิด - Objective territorial principle หลักดินแดนของรัฐเจ้าของสัญชาติผู้เสียหาย หลักการนี้ได้รับการวิจารณ์อย่างมากโดยเฉพาะอย่างยิ่งกรณีมีปัญหาในทะเลหลวง (ไม่มีรัฐใดอ้างอธิปไตยได้) คดี Lotus Case (France v. Turkey) PCIJ 1927 ในหลักการเรื่องเขตอำนาจศาลตามหลักดินแดนของรัฐผู้เสียหายสหรัฐได้พัฒนาหลักการ “the effect doctrine” ซึ่งในเบื้องต้นนั้นหลักการนี้ใช้ในกรณี anti-trust - Hot pursuit คดี I’m Alone Case (Canada v. US) 1933-35 - Conspiracyผลความผิดนั้นเกิดในอีกรัฐ ดังนั้นรัฐที่เป็นที่ก่อหรือวางแผนการกระทำผิด และรัฐที่ผลความผิดเกิดต่างก็มีเขตอำนาจศาลด้วยกันทั้งคู่ Somchai Liangsiriprasert v. Government of US [1990] Nationality or active personality principle (หลักสัญชาติผู้กระทำผิด) โดยหลักแล้วถ้ามีการขัดกันของเขตอำนาจศาลระหว่างหลักดินแดนและหลักสัญชาติ เช่นนี้แล้วให้ใช้หลักดินแดน คดี Friedrich Engel Case ปัจจุบันหลายประเทศได้ตรากฏหมายที่ทำให้รัฐเจ้าของสัญชาติมีเขตอำนาจศาลในความผิดที่กระทำนอกอาณาจักร อาทิ กรณีความผิดเกี่ยวกับการกระทำทางเพศกับเด็ก

3. Protective or security principle (หลักป้องกัน) อาทิ ความมั่นคง เอกภาพทางดินแดน เอกราชหรืออิสระทางการเมือง รวมถึงภยันตรายทางเศรษฐกิจ เป็นต้น Attorney-General of the Government of Israel v. Eichman [1961] 4. Universal principle (หลักเขตอำนาจศาลสากล) ความผิดอาญาสากล อาทิ โจรสลัด การก่อวินาศกรรม การเหยียดผิว การค้าทาส การทำร้ายฑูต ยาเสพติด ฆ่าล้างเผ่าพันธุ์ และอาชญกรรมสงคราม เป็นต้น 5. Passive nationality or personality principle (หลักสัญชาติผู้เสียหาย) หลักการนี้เป็นการปกป้องคนชาติซึ่งหลักการนี้เก่าแก่มากในสมัยโรมันก็ใช้หลักการนี้

การส่งผู้ร้ายข้ามแดนและการลักพาตัว (Extradition and Abduction) การส่งผู้ร้ายข้ามแดนเป็นกรณีที่รัฐที่เป็นที่พำนักของคนที่ถูกกล่าวหาว่ากระทำผิด หรือผู้กระทำผิดส่งคนดังกล่าวไปยังรัฐที่ เขาถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดนั้น รัฐไม่มีหน้าที่ตามกฎหมายที่ต้องส่งผู้ร้ายข้ามแดน การส่งผู้ร้ายข้ามแดนไม่ได้เป็นส่วนของกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ ในทางตรงกันข้ามรัฐมักถือ สิทธิของตนในการให้ที่พำนักแก่คนต่างชาติด้วยเหตุผลของการแสดงออกซึ่งอธิปไตยทางดินแดนของรัฐ แต่ทั้งนี้ทั้งนั้นก็ต้องพิจารณาว่าได้มีการทำสนธิสัญญาระหว่างรัฐว่าด้วยเรื่องการส่งผู้ร้ายข้ามแดนหรือไม่ ถ้ามีก็ต้องผูกพันตามนั้น อย่างไรก็ตามมักยกเว้นคดีอาญาทางการเมือง (political crimes) การส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้นเริ่มมีความชัดเจนใน ศตวรรษที่ 19 เพราะเป็นยุคที่มีความก้าวหน้าทางด้านการคมนาคมทำให้ผู้ร้ายหนีได้ง่ายขึ้น การทำสนธิสัญญาส่ง ผู้ร้ายข้ามแดนจึงเริ่มมีความสำคัญและในบางส่วนของโลกได้มีการทำสนธิสัญญาพหุพาคีว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน อาทิ Inter-American Convention on Extradition 1981; Council of Europe Convention on Extradition 1957

หลายรัฐเลือกที่จะใช้ช่องทางที่สะดวกกว่าการทำสนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดน กล่าวคือ รัฐที่มีชายแดนติดกันเลือกที่จะใช้ วิธีจับผู้ร้ายและส่งคืนไปยังรัฐ ซึ่งเป็นที่รู้จักในนาม “backing of warrants” เมื่อมีการออกหมายจับในรัฐหนึ่งและ หมายจับนั้นเป็นที่ยอมรับและปฏิบัติในอีกรัฐหนึ่ง อาทิ ระหว่างอังกฤษกับสาธารณรัฐไอร์แลนด์ ประเทศไทยส่งผู้ร้ายข้ามแดนชาวรัสเซียให้สหรัฐอเมริกา เดือนกรกฎา 2007 อังกฤษของให้รัฐเซียส่งผู้ร้ายข้ามแดนสายลับชาวรัสเซียที่วางยาพิษฆ่าคนรัสเซียอดีตสายลับที่ได้ สัญชาติอังกฤษ (อังกฤษอ้างเขตอำนาจศาลตามหลักดินแดน) แต่รัสเซียปฏิเสธการส่งผู้ร้ายข้ามแดนโดยที่จะเป็นผู้พิจารณา คดีเอง คดีอาญาที่มีการส่งผู้ร้ายข้ามแดน (Extraditable crimes) กฎหมายระหว่างประเทศอนุญาตให้รัฐกำหนดให้มีการส่งผู้ร้ายข้ามแดนในคดีอาญาที่เห็นว่าเหมาะสม อาทิ กฎหมายการส่งผู้ร้ายข้ามแดนอังกฤษกำหนดรายการคดีอาญาที่มีการส่งผู้ร้ายข้ามแดน โดยที่มีโทษอย่างน้อยเป็น การจำคุกไม่ต่ำกว่า 12 เดือน

ปี 2001 ศาลอังกฤษส่งผู้ร้ายข้ามแดน ปิ่น จักกพาก มายังประเทศไทยที่ถูกกล่าวหาร่วมกันหรือก่อให้เกิดวิกฤตเศรษฐกิจปี 1997 โดยการให้เงินกู้โดยไม่มีหลักประกันที่ดี นอกจากที่ตกลงกันไว้ในสนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดน รัฐอาจปฏิเสธการส่งผู้ร้ายข้ามแดนในคดีอาญาใดๆก็ได้ ดังนี้ เป็นคดีอาญาที่ไม่ได้ระบุไว้ในสนธิสัญญาส่งผู้ร้ายฯ ข้อกำหนดเรื่องการเป็นคดีอาญาในรัฐผู้ขอฯ และรัฐผู้ส่งฯ การกระทำนั้นเป็นความผิดอาญาตามกฎหมายของรัฐผู้ถูก ขอให้ส่งฯ และของรัฐผู้ขอฯด้วย ศาลในรัฐผู้ถูกขอให้ส่งฯ จะดูว่าพยานหลักฐานที่ส่งมานั้นเพียงพอที่จะสนับสนุนคำฟ้อง หรือไม่ (เรื่องพยานหลักฐานนั้นก็ไม่จำต้องเป็นไปตามกฎเกณฑ์ของรัฐผู้ถูกขอให้ส่งฯ อย่างเคร่งครัด) สนธิสัญญส่งผู้ร้ายข้ามแดนส่วนใหญ่มีหลักการที่เรียกว่า ‘principle of speciality’ กล่าวคือ เป็นเงื่อนไขของ การส่งผู้ร้ายข้ามแดนที่บุคคลที่ถูกส่งต้องได้รับการพิจารณาคดีและลงโทษสำหรับความผิดอาญาที่ได้มีการขอส่งตัวเท่านั้น ถ้าเขาต้องถูกพิจารณาคดีอาญาอื่นที่ไม่ได้เป็นสาเหตุการขอส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้น รัฐผู้ส่งสามารถทำการประท้วงได้ 4. กรณีที่รัฐเป็นภาคีในสนธิสัญญาสิทธิมนุษยชน นั้นมีความจำเป็นที่รัฐต้องแน่ใจว่าการอนุญาตให้มีการส่งผู้ร้ายข้ามแดน สอดคล้องกับข้อผูกพันตามสนธิสัญญาสิทธิมนุษยชน (และแม้ว่ารัฐผู้ขอฯ จะไม่ได้เป็นภาคีในสนธิสัญญาสืมธิมนุษยชนนั้น) อาทิ การที่บุคคลจะต้องถูกส่งไปนั้นต้องเผชิญกับการปฏิบัติที่ไม่ดี หรือการส่งตัวไปจะทำให้กระทบการเป็นครอบครัว

5. หลายรัฐปฏิเสธการส่งผู้ร้ายข้ามแดนถ้าความผิดในคดีอาญานั้นมีโทษประหารชีวิต หรือบางครั้งอาจมีการส่งผู้ร้ายข้าม แดนบนเงื่อนไขที่ว่าจะไม่ลงโทษประหารชีวิต 6. อาชญากรทางการเมือง (Political criminals) โดยหลักอาชญากรทางการเมืองจะไม่ถูกส่งเป็นผู้ร้ายข้ามแดน