บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศ โดย อ.ดร. นวพร เสนีย์วงศ์ ณ อยุธยา Email: nawaporn.sa@cmu.ac.th

บ่อเกิด ( sources )ของกฎหมายโดยทั่วไป ก.บ่อเกิดทางรูปแบบ ( formal sources of law ) หมายถึง วิธีการหรือ กระบวนการในการสร้างกฎเกณฑ์ขึ้นมำบังคับใช้ ( กฎหมาย) เช่น กลไกหรือ กระบวนการทางนิติบัญญัติตามรัฐธรรมนูญในการผ่านร่างกฎหมาย ข.บ่อเกิดทางเนื้อหา (material sources of law ) หมายถึง “หลักฐาน” ที่แสดง การมีอยู่ของกฎเกณฑ์ที่ใช้บังคับโดยทั่วไปและมีผลผูกพันผู้ถูกใช้บังคับ เช่น กฎหมายลายลักษณ์อักษร คำพิพากษาของศาล กฎหมายจารีตประเพณีและ หลักกฎหมายทั่วไป

Sources of International Law According to ICJ Statute Article 38 "1. The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply: international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states; international custom, as evidence of a general practice accepted as law; the general principles of law recognized by civilized nations; subject to the provisions of Article 59, [.e. that only the parties bound by the decision in any particular case,] judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law. 2. This provision shall not prejudice the power of the Court to decide a case ex aequo et bono, if the parties agree thereto. ”

บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศ ข้อ 38 แห่งธรรมนุญแห่งศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ศาลซึ่งมีหน้าที่ในการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทเช่นที่เสนอต่อศาลตามกฎหมายระหว่างประเทศจะต้องใช้ ก. อนุสัญญาระหว่างประเทศไม่ว่าทั่วไปหรือโดยเฉพาะซึ่งกำหนดกฎเกณฑ์อันเป็นที่รับรองโดยชัดแจ้ง โดยรัฐคู่กรณี ข. จารีตประเพณีระหว่างประเทศในฐานะที่เป็นหลักฐานแห่งการถือปฏิบัติโดยทั่วไปซึ่งได้รับการยอมรับ ว่าเป็นกฎหมาย ฃ. หลักกฎหมายทั่วไปซึ่งอารยประเทศรับรอง ค. ภายใต้บังคับแห่งข้อบทของข้อ 59 คำพิพากษาของศาลและคำสอนของผู้ทรงคุณวุฒิอย่างสูง (Highly qualified publicists) ของประเทศต่างๆ ในฐานะที่เป็นเครื่องช่วยในการพิจารณากำหนดหลัก กฎหมาย ข้อบทนี้ไม่กระทบกระเทือนต่ออำนาจของศาลในการวินิจฉัยชี้ขาดคดีโดยการอาศัยหลักความยุติธรรม และความรู้สึกผิดชอบอันดี (ex aequo et bono)

บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศ กฎเกณฑ์ที่เป็นบ่อเกิดของ กฎหมายทางเนื้อหา แนวทางในการกำหนดกฎเกณฑ์ สนธิสัญญาระหว่างประเทศ จารีตประเพณีระหว่างประเทศ หลักกฎหมายทั่วไป คำพิพากษาของศาล คำสอนของผู้ทรงคุณวุฒิอย่างสูง

บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศตามข้อ 38 ลำดับศักดิ์ของกฎหมาย ลำดับการใช้กฎหมาย ลำดับความสำคัญของบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศ ผลผูกพันของบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศในแต่ละประเภท

อนุสัญญาระหว่างประเทศ เกิดจากความตกลงระหว่างคู่สัญญา ซึ่งอาจตกลงระหว่างหลายรัฐหรือ 2 รัฐก็ได้ เป็นความตกลงระหว่างรัฐ ซึ่งรัฐจะยินยอมผูกพันตามสัญญา เป็นความตกลงที่เป็นลายลักษณ์อักษร Pacta Sunt Servanda V. Clausula rebus sic stantibus อนุสัญญา (treaties) พิธีสาร (protocol) ปฎิญญา (declaration) กฎ บัตร (charter) กติกา (pact) กรรมสาร (act) บันทึกแลกเปลี่ยน (exchange of notes) หรือ ข้อตกลง (agreement)

จารีตประเพณีระหว่างประเทศ (Customary International Law) ความหมายและองค์ประกอบของจารีตประเพณีระหว่างประเทศ ผลของจารีตประเพณีระหว่างประเทศ

ความหมายและองค์ประกอบของจารีตประเพณีระหว่างประเทศ ตามข้อที่ 38 วรรค 1(b) ของธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศได้กล่าวถึงจารีต ประเพณีระหว่างประเทศในฐานะที่เป็นบ่ออันต้องประกอบไปด้วย 2 องค์ประกอบ สำคัญคือ 1 เป็นหลักฐานการถือปฎิบัติโดยทั่วไป (องค์ประกอบภายนอก) (State Practice) และ 2 เป็นที่ยอมรับกันว่ามีฐานะเป็นกฎหมาย (องค์ประกอบภายใน) (Opinio Juris Sive Necessitatis)หรือมีความรู้สึกเชื่อว่าเป็นกฎหมาย

ความหมายและองค์ประกอบของจารีตประเพณีระหว่างประเทศ จะเห็น ได้ว่าลักษณะของจารีตประเพณีระหว่างประเทศดังกล่าวยากในการใช้และการตีความ นัก นิติศาสตร์และคำวินิจฉัยชี้ขาดของศาลระหว่างประเทศจึงมีการแยกแยะการพิจารณาองค์ประกอบ ว่ากฎเกณฑ์ใดจะเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศหรือไม่ดังนี้คือ การถือปฏิบัติโดยทั่วไป (General Practice) ดู Fisheries Jurisdiction การถือปฏิบัติอย่างสม่ำเสมอและรูปแบบเดียวกัน (Uniform and Consistent) ดู Anglo – Norwegian Fisheries, Asylum มีระยะเวลาในการถือปฎิบัตินั้น (Duration) ดู North Sea Continental Shelf – Extensive & Uniform ความเชื่อว่าการถือปฎิบัตินั้นถูกต้องควรยอมรับเป็นกฎหมาย (Opinio Juris) ธรรมเนียมปฎิบัติ? อัธยาศัยไมตรี? มนุษยธรรม?

ผลของจารีตประเพณีระหว่างประเทศ เมื่อมีจารีตประเพณีระหว่างประเทศขึ้นมาแล้วย่อมมีผลผูกพันทุกรัฐ เว้นแต่ในขณะกฎเกณฑ์ใดเริ่มก่อตัวขึ้น หากรัฐใดต้องการคัดค้านหลักเกณฑ์นั้นมาโดยตลอดรัฐนั้น จะไม่ตกอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์นั้น ๆ *ดูคดี Fisheries Jurisdiction ในจารีตประเพณีระหว่างประเทศมี ข้อสันนิษฐานว่ารัฐที่ไม่คัดค้านหรือนิ่งเฉยเสีย ถือว่า เป็นการ ยอมรับ (estoppel หลักกฎหมายปิดปาก) ดังนั้นรัฐที่ไม่ยอมรับหรือไม่เห็นด้วยกับการปฎิบัติตาม ต้องทำการคัดค้านเสมอและตลอดเวลา (Persistent Objector) จารีตประเพณีมีทั้งจารีตประเพณีทั่วไป และจารีตประเพณีเฉพาะระดับภูมิภาคหากมีข้อพิพาทศาล ต้องใช้จำรีตประเพณีเฉพาะก่อน (ตามหลักกฎหมายเฉพาะ V. กฎหมายทั่วไป)

หลักกฎหมายทั่วไป หลักกฎหมายทั่วไปอันเป็นที่รับรองของอารยประเทศ หลักกฎหมายทั่วไปอันมีใช้อยู่ในทุกระบบ กฎหมายภายในของแต่ละ ประเทศไม่ว่าจะเป็น common law, civil law หรือ socialist law

แนวทางในการกำหนดกฎเกณฑ์ (ข้อ 38 วรรค 1 (d)) 1.คำวินิจฉัยชี้ขาดของศาล และ 2 คำสอนของผู้ทรงคุณวุฒิอย่างสูง

หลักความยุติธรรมและความถูกต้องตามธรรมชาติ ข้อบทที่ 38 วรรค 2 จะมอบอำนาจให้ศาลอาศัยหลักความยุติธรรมและความ ถูกต้องตำมธรรมชาติ (หลัก equity) ในการพิจารณาคดีได้ หากคุ่กรณีตกลง ตามนั้น แต่ศาลมักพิจารณาว่า หลัก equity ดังกล่าวถือเป็น หลักกฎหมายทั่วไปอันเป็น ที่ยอมรับของอารยประเทศ ซึ่งศาลสามารถยกขึ้นมาพิจารณาได้เอง ตามข้อบทที่ 38 วรรค 1 (c) คู่ความไม่จำเป็นต้องยอมรับตามนั้น เช่น คดี diversion of water from Meuse (เบลเยี่ยม vs เนเธอร์แลนด์)

บ่อเกิดอื่น ๆ ของกฎหมายระหว่างประเทศ กฎเกณฑ์จากองค์การระหว่างประเทศ เช่น ข้อมติ (Resolutions) ขององค์กรระหว่างประเทศ ปฎิญญาสากลต่าง ๆ (Declarations) อันมีลักษณะเป็น Soft-law แม้กฎเกณฑ์เหล่านี้ยัง ไม่มีฐานะเป็นสนธิสัญญา แต่มีแนวโน้มว่ากฎเกณฑ์ ดังกล่าวจะพัฒนาเป็นจารีตประเพณี หรือถูก ระบุในสนธิสัญญาระหว่างประเทศต่อไป หลักความเที่ยงธรรม (Equity) การให้คำมั่นฝ่ายเดียวของรัฐอันเป็นกาที่รัฐหนึ่งให้คำมั่นต่อรัฐหนึ่ง หรือต่อประชาคมโลก ก่อให้เกิดผลทางกฎหมายคือ รัฐผู้ให้คำมั่นย่อมผูกพันต่อการ ให้คำมั่นทันทีตามหลักสุจริต เช่น เช่นคดี Nuclear test (ฝรั่งเศส) jus cogen หรือหลักการที่ไม่อาจล่วงละเมิดได้อันเป็นหลักเกณฑ์ ที่สังคมระหว่างประเทศทั้ง มวลให้การยอมรับ เช่นการห้ามค้าทาส การห้ามการเลือกปฎิบัติระหว่างเชื้อชาติ การห้ามการใช้ กำลังทหาร การห้ามการฆ่าล้างเผ่าพันธ์ การห้ามการทรมาน