Chapter 8 State and Sovereign Immunity Kanya Hirunwattanapong Faculty of Law Chiang Mai University November 2015 Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 หลักการของกฎหมายระหว่างประเทศที่เกี่ยวกับความคุ้มกันแห่งรัฐได้แก่ รัฐหรือบุคคลของรัฐหรือประมุขของรัฐจะไม่ได้ รับการพิจารณาคดีในศาลภายในที่ขัดต่อเจตนาของเขาและปราศจากความยินยอมของเขา ความเท่าเทียมกันทางกฎหมายของรัฐนั้น ทำให้รัฐหนึ่งไม่อาจอ้างเขตอำนาจศาลเหนืออีกรัฐหนึ่ง ดังนั้นนอกจากเป็นเรื่อง การเคารพความเท่าเทียมกันตามกฎหมายของรัฐแล้ว ยังเป็นการเคารพศักดิ์ศรีแห่งรัฐ (dignity of state) อย่างไรก็ตาม พึงระลึกว่าการมีความคุ้มกันจากเขตอำนาจศาลนั้นมิได้เป็นความคุ้มกันจากกฎหมายและความรับผิด กล่าวคือ ถ้าการคุ้มการถูกยกเลิก ความรับผิดก็ตามมา หลักการความคุ้มกันแห่งรัฐอย่างเด็ดขาด (Absolute Immunity) กล่าวคือ การให้ความคุ้มกันทุกกรณี ได้วิวัฒนาการมาตั้งแต่ช่วงที่อำนาจรัฐจำกัดอยู่ในเรื่องกิจกรรมทางอธิปไตย กล่าวคือ เรื่องนโยบายการต่างประเทศ, การเมืองระดับสูง และการตัดสินใจในดำเนินการของรัฐ เป็นต้น Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 การมีความคุ้มกันแห่งรัฐเด็ดขาด ไม่สอดคล้องกับลักษณะและทิศทางการพัฒนาของโลกหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 ที่รัฐทั้งหลายทั่วโลกมีกิจกรรมทางธุรกิจการพาณิชย์มากขึ้น ดังนั้น การยังคงให้ความคุ้มกันแห่งรัฐในการพาณิชย์ในโลกของการค้าขายจะเป็นการไม่ยุติธรรมต่อเอกชนผู้อื่น และเป็นการยากที่รัฐจะทำธุรกิจได้อย่างประสบผลสำเร็จ นอกจากนั้นนักกฎหมายระหว่างประเทศยังเห็นว่า “ไม่ได้ปรากฏความเสียหายอย่างชัดเจนในการที่รัฐจะต้องเข้าสู่กระบวนการพิจารณาคดีปกติของศาลต่างชาติโดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อปรากฏว่ารัฐต่างชาตินั้นมีและปฏิบัติตามหลักการนิติธรรมที่ดี (Rule of law) เมื่อเป็นเช่นนี้ การให้ความคุ้มกันแห่งรัฐอย่างเด็ดขาด จึงมีผลเป็นการปฏิเสธการเยียวยาทางกฎหมายในเรื่องที่อาจเป็นคำร้องที่ชอบด้วยกฎหมาย เมื่อเป็นเช่นนี้ การมีความคุ้มเด็ดขาดกันจึงเปิดให้มีการคัดค้าน” United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property ซึ่งเป็นผลงานของ International Law Commission (ILC) ได้เปิดให้รัฐลงนาม 17 มกราคม 2005 – 17 มกราคม 2007 สนธิสัญญานี้จะมีผลบังคับใช้เมื่อพ้น 30 วันนับจากมีการให้สัตยาบัน 30 ประเทศ Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 ความคุ้มกันฯ เป็นกรณีที่รัฐต่างชาติ (หรือรัฐบาล) อยู่ในสถานะของการเป็นจำเลย ซึ่งบุคคลหรือนิติบุคคลที่อ้างความคุ้มกันแห่งรัฐ อาทิ องค์กรท้องถิ่น ที่อาจถือว่าเป็นส่วนของรัฐบาลของรัฐ บุคคลหรือหน่วยงานที่กระทำในนามของรัฐในฐานะผู้แทน ในบางกรณีสามารถที่จะอ้างความคุ้มกันแห่งรัฐได้ เมื่อถูกดำเนินคดีในศาลต่างประเทศในคดีอันเกี่ยวกับการที่ได้กระทำในนามรัฐ ข้อยกเว้นความคุ้มกันแห่งรัฐ (exceptions to jurisdictional immunity) หลักข้อยกเว้นความคุ้มกันแห่งรัฐ เกิดจากการแบ่งระหว่างการกระทำของรัฐในฐานะการใช้อำนาจอธิปไตย (jure imperii) กับการกระทำในฐานะเอกชน (jure gestionis) ซึ่งจะไม่ได้รับความคุ้มกันแห่งรัฐ รัฐตะวันตกส่วนมากเดินตามแนวทางหลักการคุ้มกันแก่รัฐแบบจำกัด (the restrictive immunity doctrine) ซึ่งภายใต้แนวทางนี้ เฉพาะการกระทำของรัฐเพื่อสาธารณะเท่านั้นที่จะมีความคุ้มกันแห่งรัฐ Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 รัฐกำลังพัฒนาโดยเฉพาะรัฐที่ได้อธิปไตยใหม่ไม่ได้เดินตามแนวการความคุ้มกันฯแบบจำกัด ซึ่งทำให้เกิดผลเสียคือไม่กระตุ้นส่งเสริมให้มีความร่วมมือลงทุนกันระหว่างรัฐ และบรรษัทต่างชาติที่มีบทบาทที่สำคัญต่อการพัฒนาประเทศ ดังนั้น คู่ค้าจากประเทศแหล่งทุนและที่ส่งออกเทคโนโลยีมักจะรู้สึกลังเลที่จะติดต่อด้วยเว้นเสียแต่จะมั่นใจว่าถ้าจะต้องมีการดำเนินคดีนั้นจะเป็นการดำเนินคดีด้วยกระบวนการยุติธรรมที่ดี โดยไม่มีอุปสรรคด้านความคุ้มกันแห่งรัฐ Trans Pacific Partnership (TPP) TPP’s State-Owned Enterprise chapter provides broad coverage of SOEs that are principally engaged in commercial activity. At the same time, to avoid an outcome in which a government could easily evade its obligations by delegating its authority to an SOE, it includes rules requiring SOEs that operate under delegated authority to abide by the obligations of the TPP Agreement. The SOE chapter includes obligations requiring TPP countries to provide their courts with jurisdiction over commercial activities of foreign SOEs so that a foreign SOE operating in a TPP country could not evade legal action regarding its commercial activities merely by claiming sovereign immunity.  Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 การใช้ความคุ้มกันแห่งรัฐอย่างเคร่งครัด ได้รับการสนับสนุนมาก โดยเฉพาะในบรรยากาศของโลกเศรษฐกิจการค้า รัฐส่วนใหญ่ยกเลิกหรืออยู่ในกระบวนการสู่การยกเลิกหลักการใช้ความคุ้มกันแห่งรัฐเด็ดขาด (the rule of absolute immunity) โดยสนับสนุนและยอมรับอย่างกว้างขวางว่า การกระทำตามกฎหมายเอกชนหรือที่มีลักษณะทางการค้าพาณิชย์นั้น รัฐอาจอยู่ภายใต้เขตอำนาจศาลภายในของรัฐต่างชาติ และความคุ้มกันแห่งรัฐมีเฉพาะการกระทำของรัฐในการใช้อำนาจอธิปไตย (jure imperii) เท่านั้น   The European Convention on State Immunity 1972 ยกเลิกหลักความคุ้มกันแห่งรัฐเด็ดขาดในทุกกรณี ความคุ้มกันแห่งรัฐกับเขตอำนาจศาลสากล (sovereign immunity and universal jurisdiction) ประมุขแห่งรัฐหรือสมาชิกรัฐบาลจะได้รับความคุ้มกันแห่งรัฐหรือไม่ ทั้งเมื่อขณะอยู่ในตำแหน่งและหลังจากพ้นตำแห่ง ในกรณีความผิดร้ายแรงในการละเมิดสิทธิมนุษยชนและอาชญกรรมอื่นที่อยู่ภายใต้เขตอำนาจศาลสากล Pinochet Case (1998-1999) Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015