กอบกุล รายะนาคร คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ บทที่ 12 กฎหมายว่าด้วยการใช้กำลัง (International Law on the Use of Force) กอบกุล รายะนาคร คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

พัฒนาการกฎหมายก่อนมี UN ตราบจนต้นศตวรรษที่ 20 ไม่มีกฎหมายห้ามการทำสงคราม แต่มีหลักกฎหมายที่ควบคุมการใช้กำลัง หลักการทำสงครามที่ชอบธรรม (Just War) หลักการตอบโต้โดยชอบด้วยกฎหมาย (Reprisal) หลักสิทธิในการป้องกันตนเอง (Right of Self-Defence)

หลักการทำสงครามที่ชอบธรรม ได้รับการสนับสนุนจากนักคิดในสมัยต่างๆ เช่น St. Augustine ในศตวรรษที่ 5 St. Thomas Aquinas ในศตวรรษที่ 13 Grotius ในศตวรรษที่ 17 กล่าวถึงการทำ Just War ว่าเป็นการใช้กำลังเพื่อป้องกันตนเอง เพื่อคุ้มครองทรัพย์สินและพลเมือง ตลอดจนเพื่อลงโทษการกระทำผิดของอีกรัฐหนึ่ง

หลักการตอบโต้โดยชอบด้วยกฎหมาย คดี Naulilaa Case ค.ศ. 1928 (Portugal v. Germany) ประกอบด้วยหลัก 3 ประการ คือ มีการกระทำผิดกฎหมายระหว่างประเทศ มีคำร้องขอให้แก้ไขหรือเยียวยาความเสียหาย แต่มิได้รับการตอบสนอง การตอบโต้จะต้องไม่เกินกว่าเหตุ ในปัจจุบัน การตอบโต้ หรือ reprisal ถือว่าไม่ชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศ

หลักสิทธิในการป้องกันตนเอง Caroline Case (1837) เอกสารตอบโต้ระหว่างรัฐมนตรีต่างประเทศของสหรัฐอเมริกาและอังกฤษ การใช้สิทธิในการป้องกันตนเอง หมายถึง การใช้กำลังเมื่อมีความจำเป็นขณะนั้น เป็นความจำเป็นอย่างท่วมท้น (overwhelming) และไม่มีหนทางอื่นให้เลือก ไม่มีเวลาที่จะเจรจา และเป็นการใช้กำลังพอสมควร

กติกาสันนิบาตชาติ ค.ศ. 1918 รัฐสมาชิกมีหน้าที่ต้องนำข้อพิพาทเข้าสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการ หรือ การระงับข้อพิพาททางศาล หรือ การไต่สวน โดยคณะมนตรี ห้ามมิให้ทำสงครามจนกว่าจะพ้น 3 เดือนหลังจากมีคำวินิจฉัยของอนุญาโตตุลาการ หรือ ศาล หรือได้รับรายงานจากคณะมนตรี รัฐสมาชิกตกลงที่จะไม่ทำสงครามกับสมาชิกที่ได้ยอมปฏิบัติตามคำวินิจฉัย หรือรายงานที่ได้รับการรับรองเป็นเอกฉันท์แล้วจากคณะมนตรี

สนธิสัญญาทั่วไปว่าด้วยการยกเลิกสงคราม (General Treaty for the Renunciation of War หรือ the Kellog-Briand Pact) ค.ศ. 1928 รัฐภาคีประณามการทำสงคราม และตกลงที่จะไม่ใช้สงครามเป็นเครื่องมือในการดำเนินนโยบายด้านความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ

กฎบัตรสหประชาชาติ (UN Charter, Chapter 7) Article 2 (4) ห้ามมิให้รัฐคุกคามหรือใช้กำลังต่อกันและกัน “ในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ รัฐสมาชิกทั้งปวงจักต้องละเว้นการคุกคาม หรือการใช้กำลังต่อบูรณภาพแห่งอาณาเขต หรือเอกราชทางการเมืองของรัฐใดๆ หรือการกระทำในลักษณะการอื่นใดที่ไม่สอดคล้องกับความมุ่งหมายของสหประชาชาติ”

ข้อยกเว้นในการใช้กำลัง การใช้สิทธิป้องกันตนเอง (ตามหลักจารีตประเพณี และตาม Article 51 UN Charte การใช้มาตรการรักษาสันติภาพร่วมกันภายใต้ระบบของ UN (กลไกการรักษาสันติภาพภายใต้ Chapter 7)

การใช้สิทธิป้องกันตนเองตาม Article 51 “ไม่มีข้อความใดในกฎบัตรฉบับปัจจุบันอันจักรอนสิทธิประจำตัวในการป้องกันตนเองโดยลำพังตนหรือโดยร่วมกัน หากการโจมตีโดยกำลังอาวุธบังเกิดแก่สมาชิกของสหประชาชาติ จนกว่าคณะมนตรีความมั่นคงจะได้ดำเนินมาตรการที่จำเป็นเพื่อธำรงไว้ซึ่งสันติภาพ และความมั่นคงระหว่างประเทศ ................”

ประเด็นคำถามเกี่ยวกับการใช้สิทธิป้องกันตนเอง รวมถึงกรณีการป้องกันตนเองล่วงหน้า (anticipatory self-defence หรือ pre-emptive self-defence) หรือไม่ ? รวมถึงการคุ้มครองชีวิตของพลเมือง และทรัพย์สินในต่างแดนหรือไม่ ?

กลไกของรักษาสันติภาพของ UN บทบาทหลักอยู่ที่คณะมนตรีความมั่นคง (Security Council – SC) ตาม Chapter VII ของ UN Charter Article 39 – ก่อนที่ SC จะดำเนินมาตรการใดๆจะต้องมีความเห็นก่อนว่าเกิดการคุกคามต่อสันติภาพ การละเมิดสันติภาพ หรือการกระทำการรุกราน (aggression) หรือไม่

อะไรคือ “Aggression” ตามนิยามของมติของสมัชชาใหญ่ ค.ศ. 1974 รวมความถึง การใช้กำลังอาวุธต่อรัฐอื่น การโจมตีด้วยกำลังทหาร หรือกำลังอาวุธ การปิดล้อมเมืองท่า การส่งกองกำลังเข้าไปปฏิบัติการทหารในประเทศอื่น การยินยอมให้รัฐอื่นละเมิดดินแดนเพื่อกระทำการรุกรานรัฐที่สาม

กลไกของรักษาสันติภาพของ UN (2) Article 40 – SC สามารถดำเนินมาตรการชั่วคราวเพื่อป้องกันไม่ให้สถานการณ์ทวีความร้ายแรงยิ่งขึ้น Article 41 – SC อาจวินิจฉัยและเรียกร้องให้สมาชิกใช้มาตรการอันไม่มีการใช้กำลังอาวุธ อาจรวมถึงการตัดความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจ การคมนาคมทางรถไฟ ทางทะเล ทางอากาศ ทางไปรษณีย์ ทางโทรเลข ทางวิทยุ และวิถีทางคมนาคมอย่างอื่นโดยสิ้นเชิงหรือแต่บางส่วน และการตัดความสัมพันธ์ทางการทูตด้วย

กลไกของรักษาสันติภาพของ UN (3) Article 42 – หากเห็นว่ามาตรการตาม Article 41 ไม่เพียงพอ SC อาจดำเนินการใช้กำลังทางอากาศ ทางทะเล หรือทางพื้นดินเช่นที่เห็นจำเป็น ซึ่งอาจรวมถึงการแสดงแสนยานุภาพ การปิดล้อม และการปฏิบัติการอย่างอื่นโดยใช้กำลังทางอากาศ ทางทะเล หรือทางพื้นดินของบรรดาสมาชิกสหประชาชาติ

ข้อจำกัดของการรักษาสันติภาพโดย UN กลไกของสหประชาชาติในการรักษาสันติภาพมีข้อจำกัดทั้งด้านการเมืองและงบประมาณ การใช้สิทธิยับยั้ง (veto) ของสมาชิกประเภทถาวรของคณะมนตรีความมั่นคง มาตรการไม่ใช้กำลัง เช่น การลงโทษทางเศรษฐกิจ (economic sanctions) ใช้เวลานานกว่าจะเห็นผล หรืออาจไม่ได้ผล และมักก่อให้เกิดปัญหาด้านมนุษยธรรม เช่น การลงโทษแอฟริกาใต้ ,โรดีเซีย, อัฟกานิสถาน หรือ อิรัก