Historical School of Law สำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ กฎหมายคือจิตวิญญาณประชาชาติ

การศึกษากฎหมายในปัจจุบันมักนึกถึงกฎหมายของรัฐเป็นหลัก เช่น รัฐธรรมนูญ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กฎหมายอาญา กฎหมายแรงงาน กฎหมายปกครอง และอีกมากมาย ยอมรับบทบัญญัติและหลักการที่ถูกบัญญัติไว้ว่ามีความชอบธรรม

การไม่รู้กฎหมายข้ออ้างไม่เป็นข้ออ้างให้พ้นไปจากความรับผิด ในประเทศไทยมีกฎหมายระดับ พ.ร.บ. กี่ฉบับ ไม่รวมถึงระเบียบ ข้อบังคับ ของหน่วยงานกรมกองอีกจำนวนมาก นักเรียนกฎหมายเรียนกันไปแล้วกี่ฉบับ

เนื้อหาหรือหลักการในกฎหมายของรัฐที่ยอมรับมีความเป็นธรรมจริงหรือ จารีตทางเหนือในอดีตลูกคนสุดท้องเป็นผู้รับมรดกส่วนใหญ่ ป.พ.พ. ให้แบ่งเท่ากันในระหว่างลูกทุกคน ไม่ว่าเป็นลูกคนโตหรือคนเล็ก หลักการแบบไหนที่น่าจะเป็นสิ่งที่เป็นธรรมมากกว่ากัน

แนวคิดแบบสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์จะให้ความสำคัญกับเงื่อนไขทางประวัติศาสตร์หรือภูมิหลังของแต่ละสังคมในการทำความเข้าใจกับกฎหมาย

หลักการพื้นฐาน กฎหมายเป็นสิ่งที่ถูกค้นพบ ไม่ใช่ถูกสร้าง <law is found, not made> กฎหมายไม่ใช่เป็นสิ่งที่จะสามารถใช้บังคับได้อย่างสากล แต่กฎหมายมีกาลเทศะ <time/space>

กฎหมายเป็นสิ่งที่ถูกค้นพบ ไม่ใช่ถูกสร้าง <law is found, not made> กฎหมายไม่ใช่เป็นสิ่งที่ใครคนใดคนหนึ่งบัญญัติขึ้น แต่เป็นผลจากพัฒนาการหรือกระบวนการที่เกิดขึ้นภายในแต่ละสังคม เช่น ขึด มีใครเป็นผู้สร้างขึ้นหรือไม่

กฎหมายเป็นผลจากพลังบางอย่างที่ทำงานอยู่ <silently-operating forces> ไม่ได้ปฏิเสธการบัญญัติกฎหมาย แต่ต้องค้นหาก่อนว่าในสังคมนั้นมีจารีตดำรงอยู่อย่างไร ไม่ใช่การเขียนตามใจชอบ หากไม่สนใจจารีตก็จะทำให้บทบัญญัตินั้นไม่มีประสิทธิภาพ

กฎหมายไม่ใช่เป็นสิ่งที่จะสามารถใช้บังคับได้อย่างสากล แต่กฎหมายมีกาลเทศะ <time/space> การเกิดขึ้นของกฎหมายขึ้นอยู่กับเงื่อนไขทางสังคมของแต่ละสังคม กฎหมายซึ่งถูกมองว่า “ดี” ในสังคมแห่งหนึ่ง อาจไม่ดีในอีกแห่ง หรืออาจไม่ดีในอีกสมัยหนึ่งได้

ระบบผัวเดียว/เมียเดียว <Monogamy> ระบบหลายผัว/หลายเมีย <Polygamy> มีระบบครอบครัวแบบไหนที่ถือว่าเป็นระบบที่ “ดี” และเป็นสากลที่ต้องยอมรับ

หนึ่งชาย ห้าภรรยา ลูกสี่สิบหกคน

Learning from Ladakh มีบางครอบครัวที่หญิงมีสามีมากกว่าหนึ่งคน อย่างเปิดเผย และได้รับการยอมรับจากชุมชน

บุคคลสำคัญต่อแนวความคิดนี้ Friedrich Carl Von Savigny <1779 – 1861>

บริบททางสังคมการเมืองในยุคสมัยของ Savigny การปฏิวัติฝรั่งเศสและแนวความคิดแบบเหตุผลนิยม

มีการจัดทำประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส ด้วยการรวบรวมและจัดหมวดหมู่กฎหมาย Napoleon Bonaparte <1769-1821> มีการจัดทำประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส ด้วยการรวบรวมและจัดหมวดหมู่กฎหมาย

แนวคิดในการจัดทำประมวลกฎหมายแพร่ขยายไปยังประเทศต่างๆ ในยุโรป แต่ในเยอรมันมีการต่อต้าน

กฎหมายต้องมาจากจิตวิญญาณประชาชาติ <Volksgeist = the spirit of the people>

Volksgeist คือประสบการณ์ที่แตกต่างกันของแต่ละสังคม และนำมาสู่การสร้างจิตวิญญาณประชาชาติที่แตกต่างกัน การถือหัวว่าเป็นของสูง การใช้ภาษา การกระทำบางอย่างที่เราอาจรู้สึกว่าเป็นปกติ แต่บางคนอาจมีความหมายที่แตกต่างกันไป

ครอบครัวอบอุ่น ความกตัญญูของลูกหลาน ครอบครัวฝรั่ง ลูกโตต้องแยกออก

วัฒนธรรมการกินอาหารของคนแต่ละกลุ่ม เผ่าพันธุ์ เพื่อตอบสนองต่อความต้องการของแต่ละกลุ่ม

การบัญญัติกฎหมายสามารถกระทำได้แต่ต้องให้สอดคล้องกับ Volksgeist ไม่ไดต่อต้านการบัญญัติกฎหมายแต่คัดค้านการบัญญัติกฎหมายที่ไม่สนใจประวัติศาสตร์

จะสามารถเข้าถึง Volksgeist ได้อย่างไร สังคมแบบดั้งเดิม

ขึดสืบทอดกันมาได้อย่างไร มีการเรียนการสอนในโรงเรียนหรือไม่ เป็นสิ่งที่สืบต่อกันมา ประชาชนสามารถเข้าถึงได้ด้วยตนเอง

แต่ในสังคมสมัยใหม่ มีความสลับซับซ้อน หลากหลายของผู้คนและความสัมพันธ์

นักกฎหมายจะเป็นผู้ที่แสดงออกถึง volksgeist

ข้อขัดแย้งและปัญหา ความขัดแย้งระหว่างกฎหมายของรัฐกับการอ้างถึงจารีตประเพณีของกลุ่ม ชุมชน รัฐบัญญัติกฎหมายโดยไม่สนใจกับจารีตประเพณีของกลุ่มชน หรือไม่รับรองสิทธิของกลุ่มชนอื่นภายใต้อำนาจรัฐ

ป่าชุมชน การจัดการป่าโดยชุมชน มีองค์กรของชุมชนเป็นผู้ดำเนินการในการจัดการจัดสรรให้กับแต่ละคน แต่ต้องเผชิญกับการริบอำนาจของรัฐในการจัดการป่าผ่านกฎหมายป่าสงวน รัฐให้สัมปทาน ขณะที่ชาวบ้านบางกลุ่มรักษาไว้

การจัดการทรัพยากรโดยอำนาจรัฐสมัยใหม่ ไม่สนใจการจัดการทรัพยากรของชุมชนแบบดั้งเดิม หรือไม่รับรองอำนาจของชุมชน

MABO LIBRARY JAMES COOK UNIVERSITY

การเรียกร้องสิทธิของกลุ่มชนพื้นเมืองในประเทศไทย กลุ่มชาวเขา ชุมชนท้องถิ่นต่างๆ ในสิทธิตามจารีตประเพณี

ควรยอมรับจารีตประเพณีมากน้อยเพียงใด มีข้อจำกัดหรือไม่ เพราะจารีตบางอย่างก็มีคำถามเกิดขึ้น

2542 ชาวแอฟริกัน 28 คนในฝรั่งเศสตกเป็นจำเลยข้อหาทำร้ายร่างกายผู้อื่นโดยเจตนาเป็นเหตุให้พิการ เด็กหญิง 48 คน ซึ่งเป็นลูกหลานของพวกเขาเอง ด้วยการทำสุหนัดหญิง ขออภัยไม่สามารถแสดงภาพได้ จำเลยบอกว่าเป็นสิ่งที่กระทำกันเป็นปกติในสังคมของตน ไม่คิดว่าเป็นความผิดแต่อย่างใด

หากยอมรับจารีตประเพณีให้เป็นสิทธิตามกฎหมาย จะรองรับสิทธิประเภทใดบ้าง หรือมีมาตรฐานขั้นต่ำในเรื่องใดบ้างที่จารีตประเพณีไม่อาจละเมิดได้