Chapter 6 Diplomatic and Consular Privileges and Immunities Kanya Hirunwattanapong Faculty of Law, Chiang Mai University November 2015 Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015  Italy has become the latest country to expel a North Korean ambassador, saying that isolation was “inevitable” if Pyongyang continued to push ahead with its nuclear weapons program. 1st October 2017 Italy’s foreign minister, said the North Korean ambassador in Rome, Mun Jong Nam, had been ordered to leave. Italy becomes the fifth country to expel a North Korean ambassador, following in the footsteps of Spain, Mexico, Peru and Kuwait. A United Nations Security Council resolution passed late last year required member states to reduce the number of staff at North Korean diplomatic missions and consular posts, and to limit the number of bank accounts to one per diplomatic mission and one per diplomat. Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 เดิมรัฐให้เอกสิทธิ์ (privileges) และความคุ้มกัน (immunities) แก่ฑูตด้วยหลักการที่ว่าฑูตเป็นตัวแทนของ รัฐ (representative character theory) ต่อมาใช้หลักการการมีฑูตในต่างประเทศถือเป็นการสร้างดินแดน นอกอาณาเขตของรัฐ (extraterritorial theory) ดังนั้นจึงต้องมีเอกสิทธิ์และความคุ้มกัน ในปัจจุบันการให้เอก สิทธิ์และความคุ้มกันทางการฑูตเปลี่ยนไปโดยคณะกรรมธิการกฎหมายระหว่างประเทศ (the International Law Commission – ILC) ใช้หลักการเพื่อประโยชน์ในการปฏิบัติหน้าที่ (functional necessity theory) กล่าวคือ การให้เอกสิทธิ์และความคุ้มกันแก่ฑูตนั้นก็เพื่อให้ปฏิบัติหน้าที่ได้อย่างดีมีประสิทธิภาพ The Vienna Convention on Diplomatic Relation 1961 [VCDR] กำหนดหลักการและการให้เอกสิทธิ์และ ความคุ้มกันแก่ฑูต สนธิสัญญานี้ไม่ใช้กับกรณีที่ไต้หวันต้อนรับ ดาไล ลามา และรับรัฐบาลของเขาให้มาตั้งสำนักงานในไทเป อย่างไรก็ตามรัฐอาจพิจารณาให้เอกสิทธิ์และความคุ้มกันกับคนที่ไม่ได้เป็นตัวแทนของรัฐก็ได้ อาทิ ในปี 1998 รัฐบาล นิวซีแลนด์ให้เอกสิทธิ์ และความคุ้มกันแก่ข้าราชการไต้หวัน (Taiwan - Republic of China) เทียบเท่ากับคนที่ มาจากจีน (the People’s Republic of China) แม้ว่านิวซีแลนด์เคารพนโยบาย “หนึ่งประเทศหนึ่งนโยบาย” ของจีนก็ตาม Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 ตัวอย่างมาตราสำคัญๆ ใน VCDR มาตรา 2 การสร้างความสัมพันธ์ทางการฑูตระหว่างรัฐเป็นไปด้วยความสมัครใจระหว่างรัฐ (mutual consent) มาตรา 3 หน้าที่ของฑูตมีดังต่อไปนี้ เป็นตัวแทนของรัฐผู้ส่ง (sending state) ในรัฐผู้รับ (receiving state) ปกป้องดูแลประโยชน์ของรัฐและคนสัญชาติของรัฐผู้ส่ง ทั้งนี้ต้องสอดคล้องกับกฎหมายระหว่างประเทศ เจรจากับรัฐบาลของรัฐผู้รับ รายงานกลับไปยังรัฐผู้ส่งปัจจัยต่างๆและการพัฒนาของรัฐผู้รับ ทั้งนี้การได้ข้อมูลและการรายงานต้องเป็นไปโดยถูกต้องตามกฎหมาย ส่งเสริมความสัมพันธ์ที่ดีระหว่างทั้งสองรัฐ และพัฒนาความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจ วัฒนธรรมและวิทยาศาสตร์ มาตรา 5 ฑูตอาจถูกส่งไปยังรัฐผู้รับมากกว่าหนึ่งรัฐ ถ้ารัฐผู้รับไม่คัดค้าน มาตรา 9 รัฐผู้รับอาจประกาศไม่รับฑูตหรือคนในคณะฑูตที่ส่งมา (persona non grata) โดยไม่จำต้องมีเหตุผล (มีหลายครั้งที่รัฐได้ประกาศเช่นนี้ ส่วนใหญ่ด้วยข้อสงสัยของการเป็นสายลับ (a spy) Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 Member of the diplomatic staff – in principle should be of the nationality of the sending state (Article 8); not the nationality of the receiving state except with the consent; The head of the mission – considered being taken up – when he has presented the credentials or when he has notified his arrival and a true copy of his credentials has been presented to the Ministry of FA (Article 13); Heads of the mission – 3 classes, namely: (a) ambassador or nuncio (an ecclesiastical diplomat) accredited to Head of State; (b) envoys, ministers and internuncios accredited to Head of State; (c) charge d affaires accredited to Ministries of Foreign Affairs (Article 14) The mission and its head shall have the right to use the flag and emblem (Article 20) Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 มาตรา 22 สถานฑูตเป็นสถานที่ที่ละเมิดไม่ได้ (inviolable) การเข้าไปในสถานฑูตต้องได้รับอนุญาต สถานฑูตได้ รับการปกป้องจากการบุกรุก การทำลาย การรบกวน ทั้งนี้เพื่อดำรงไว้ซึ่งศักดิ์ศรีของรัฐผู้ส่ง และรัฐผู้รับมีหน้าที่พิเศษที่ต้อง ใช้มาตรการเหมาะสมทั้งปวงเพื่อป้องกันสถานฑูตจากการรุกรานใดๆ ... อาทิ เหตุการณ์การบุกรุกสถานฑูตสหรัฐในมอสโคโดยนักศึกษาโซเวียตในปี 1965 ทางการโซเวียตแสดงความเสียใจต่อ เหตุการณ์และให้คำมั่นว่าจะดูแลในดี และยินยอมจ่ายค่าเสียหายที่เกิดแก่ทรัพย์สินของสถานฑูต ปี 2003 ตำรวจไทยจับกุมผู้ประท้วงนักศึกษาชาวพม่าที่ทำการประท้วงหน้าสถานฑูตพม่าประจำประเทศไทย โดยคุมไว้ที่ สำนักงานคนเข้าเมือง The archives and documents of the mission shall be inviolable at any time and wherever they May be (Article 24); The receiving state shall accord full facilities for the performance of the functions of the Mission (Article 25); Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 มาตรา 27 รัฐผู้รับต้องให้มีการสื่อสารอย่างเสรีสำหรับงานตามวัตถุประสงค์ของทางการ รัฐผู้ส่งจะใช้วิธีการสื่อสารต่างๆ ที่เหมาะสมรวมทั้ง การใช้ผู้ส่งของ ส่งข้อความในรูปรหัส การส่งข่าวแบบไร้สายอาจมีได้ด้วยความยินยอมของรัฐผู้รับ นอก จากนั้น เอกสารการสื่อสารได้รับการคุ้มครองด้วย   กระเป๋าฑูต (diplomatic bag) ไม่อาจละเมิดได้กล่าวคือไม่อาจถูกยึดหรือเปิด และไม่สามารถเปิดได้โดยไม่ได้รับอนุญาต จากรัฐผู้ส่ง กระเป๋าฑูตนั้นต้องแสดงป้ายการเป็นกระเป๋าฑูตให้ชัดเจน และต้องบรรจุเฉพาะสิ่งที่ใช้ในทางการฑูตเท่านั้น ----- คณะกรรมธิการกฎหมายระหว่างประเทศ (ILC) ได้เสนอร่างกฎหมายเกี่ยวกับกระเป๋าฑูตในปี 1989 [Draft Articles on the Status of the Diplomatic Courier and the Diplomatic Bag Accompanied by Diplomatic Courier] โดยได้กำหนดให้กระเป๋าฑูตนั้นไม่อาจถูกตรวจสอบโดยใช้อุปกรณ์ทางอิเลคทรอนิค เป็นต้น แต่ก็มีข้อโต้เถียง อย่างไรก็ตามถ้ามีเหตุอันสงสัยก็ขอตรวจได้โดยใช้อิเลคทรอนิค หรือเปิดกระเป๋าฑูตต่อหน้าผู้แทนของรัฐผู้ส่ง ------- The fees and charges levied by the mission in the course of official duties shall be exempt From all dues and taxes (Article 28) Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 มาตรา 29 หัวหน้าคณะฑูตและสมาชิกของสถานฑูตไม่อาจถูกจับกุมคุมขัง รัฐผู้รับต้องปฏิบัติต่อคนเหล่านี้ด้วยความ เคารพตามควรและใช้มาตรการที่เหมาะสมในการป้องกันการทำร้าย เสรีภาพ และเกียรติยศศักดิ์ศรี ---- ในส่วนนี้ยังมีสนธิสัญญาต่างหาก the Convention on the Prevention and Punishment of Crimes against Internationally Protected Persons including Diplomatic Agent 1973 The private residence of a diplomatic agent shall enjoy the same inviolability and protection As the premises of the mission (Article 30); มาตรา 31 ฑูตได้รับการคุ้มครองจากคดีอาญาจากรัฐผู้รับ รวมถึงคดีแพ่ง และทางการปกครอง ข้อยกเว้นได้แก่ (a) คดีอสังหาริมทรัพย์ส่วนตัวที่ตั้งอยู่ในรัฐผู้รับ ถ้าไม่ได้เป็นการถือแทนรัฐผู้ส่งเพื่อวัตถุประสงค์ของการ ปฏิบัติงาน (b) คดีมรดกที่ฑูตเป็นผู้จัดการมรดก หรือเป็นผู้รับมรดกในฐานะส่วนตัว (c) คดีที่เกี่ยวกับอาชีพหรือการ พาณิชย์ที่ไม่เกี่ยวกับหน้าที่ฑูต ไม่ผูกพันที่จะต้องให้การเป็นพยาน Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 ความคุ้มกันฑูตจากเขตอำนาจศาลของรัฐผู้รับไม่เป็นการยกเว้นฑูตจากเขตอำนาจศาลจากรัฐผู้ส่ง ---- ทางปฏิบัติของอังกฤษ – รถยนต์ฑูตที่จอดขวางทางจราจรอาจถูกยกรถไปได้ แต่ไม่สามารถลอคล้อรถ เพราะการลอคล้อรถเป็นโทษทางอาญา ปี 1994 นักการเมืองไทยขณะนั้นดำรงตำแหน่งรองหัวหน้าพรรค และเป็นผู้ช่วยรัฐมนตรีกระทรวงมหาดไทย ถูกสหรัฐปฏิเสธการออกวีซ่า เพราะมีเหตุผลเชื่อว่าตลอดเวลากว่า 20 ปี เกี่ยวข้องกับการค้ายาเสพติด ฟ้องหมิ่นประมาทฑูตสหรัฐประจำประเทศไทย และผู้อำนวยการ USIS (United States Information Service) และแสดงความพยายามที่จะฟ้อง Bill Clinton (ถ้าทนายได้เรียนกฎหมายระหว่างประเทศดีจะรู้ว่าบุคคลเหล่านี้ได้รับความคุ้มกันทางการฑูต) February 2002 ศาลเนเธอร์แลนด์ปฏิเสธการคุ้มครองทางการฑูตต่อฑูตไทยประจำกรุงเฮคกรณีการขายสถานฑูต โดยให้เหตุผลว่าการขายสถานฑูตนั้นเป็นกิจกรรมทางพาณิชย์และไม่เกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ของทั้งสองประเทศ (ไทยและเนเธอร์แลนด์) ฑูตคนที่ขายถูกปลดหลังจากปรากฏว่าได้เซ็นสัญญาขายเป็นเงิน US$ 1.4 millions in May 1999 เพื่อขายสถานฑูตโดยไม่ได้รับอนุญาตจากรัฐบาลไทย รัฐบาลไทยขอการคุ้มครองทางการฑูตเพื่อรักษาสถานฑูตทั้งๆที่มีสัญญาซื้อขายอยู่ แม้จะถูกปฏิเสธความคุ้มกันทางการฑูต Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 มาตรา 32 รัฐผู้ส่งอาจสละความคุ้มกันทางการพูตได้ และการสละนั้นต้องกระทำอย่างชัดแจ้ง มาตรา 34 ได้รับยกเว้นภาษีใดๆ ทั้งนี้ไม่รวมถึง (a) ภาษีที่รวมอยู่ในสินค้าและบริการ (b) ภาษีอสังหาริมทรัพย์ส่วนตัวที่ตั้งอยู่ในรัฐผู้รับ ถ้าไม่ใช่เป็นการถือแทนรัฐผู้ส่งเพื่อใช้ตามวัตถุประสงค์การปฏิบัติหน้าที่ (c) ภาษีที่ดิน มรดก ทั้งนี้ต้องอยู่ภายใต้มาตรา 39 วรรค 4 (d) ภาษีเงินได้ที่มีแหล่งรายได้ในรัฐผู้รับ ภาษีการลงทุนในธุรกิจในรัฐผู้รับ (e) ภาษีบริการพิเศษ (f) ค่าธรรมเนียมใดๆที่เกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ ทั้งนี้ถายใต้มาตรา 23 The member of the family of a diplomatic agent shall enjoy the privileges and immunities specified in articles 29-36, if they are not nationals of the receiving state (Article 37); A diplomatic agent who is a national of the receiving state shall enjoy only immunity from jurisdiction in respect of official acts (Article 38); Privileges and immunities begin from the moment he enters the territory of the receiving state on proceeding to take up his post; if already in the territory, from his appointment was informed to the Ministry of FA (Article 39) Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 The third country shall accord inviolabilty and such immunites as may be requested to ensure his transit and return (Article 40); มาตรา 41 ผู้ที่ได้รับเอกสิทธิ์และความคุ้มกันต้องเคารพกฎหมายของประเทศผู้รับ และต้องไม่แทรกแซงกิจการภายในของรัฐผู้รับ และต้องใช้สถานฑูตในลักษณะที่สอดคล้องกับวัตถุประสงค์ของงาน A diplomatic agent shall not in the receiving state practice for personal benefit any professional or commercial activity (Article 42); มาตรา 44 กรณีมีเหตุการณ์ไม่สงบและใช้กำลังในรัฐผู้รับ รัฐผู้รับต้องให้ความสะดวกแก่ฑูตและทรัพย์สินในการเดินทางออกไปจากรัฐผู้รับ มาตรา 45 เมื่อยุติความสัมพันธ์ทางการฑูตระหว่างกัน สถานฑูตรวมทั้งทรัพย์สินยังต้องได้รับการเคารพดูแล มาตรา 46 รัฐผู้ส่งอาจให้ความปกป้องชั่วคราแก่คนชาติของรัฐที่สาม ถ้าได้รับความยินยอมจากรัฐผู้รับและรัฐที่สามร้องขอ (เนื่องจากไม่มีผู้แทนในรัฐผู้รับ) Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 เอกสิทธิ์และความคุ้มกันกงสุล (Consular Privileges and Immunities) The Vienna Convention on Consular Privileges and Immunities 1963 มีผลบังคับในปี 1967 มาตรา 5 หน้าที่กงสุลบางประการที่สำคัญของมีดังต่อไปนี้ ปกป้องประโยชน์รัฐผู้ส่งในรัฐผู้รับที่สอดคล้องกับกฎหมายระหว่างประเทศ พัฒนาความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจ สังคม วัฒนธรรม วิทยาศาสตร์ระหว่างรัฐทั้งสอง ออกหนังสือเดินทางหรือเอกสารเดินทางแก่คนชาติรัฐผู้ส่ง และออกวีซ่าแก่ผู้ที่ประสงค์จะเดินทางไปยังรัฐผู้ส่ง ทำหน้าที่เป็นนายทะเบียน หรือโนตาลีพับบลิค (notary public/civil register)   การคุ้มกันและเอกสิทธิ์ก็คล้ายกับที่ให้แก่ฑูต Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015