ปรัชญากฎหมายเชิงประวัติศาสตร์ กฤษณ์พชร โสมณวัตร คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

ภาวะสมัยใหม่ เกิดความเปลี่ยนแปลงสี่ด้านที่สำคัญ เศรษฐกิจ เกิดพาณิชย์นิยม ทุนนิยม ชนชั้นนายทุน-แรงงาน สังคม เกิดวัฒนธรรมฆารวาส ปัจเจกชนนิยม การเมือง เกิดรัฐสมัยใหม่ ระบบราชการ วัฒนธรรม เกิดความคิดในการแสวงหาความรู้แบบวิทยาศาสตร์ และ ความคิดศรัทธาในความสามารถของมนุษย์ (มนุษยนิยม)

กฎหมายธรรมชาตินิยม Metaphysics Law World of Form/ Eternal Law/ Social contract/ General will/ Moral value/ Etc. Law

≠ กฎหมายปฏิฐานนิยม “Natural Law” Positive Law What the Law ought to be? What the Law is? ≠ “Natural Law” Positive Law Legal Reform/ Political duty Legal Duty/ Lawyer concerned

ปรัชญากฎหมายในโลกสมัยใหม่ กฎหมายธรรมชาติต้องปรับตัว เพราะพวกเขาไม่สามารถอ้าง “พระเจ้า” ได้อีก นำไปสู่การอ้างถึงการตกลง พร้อมใจ, สิทธิตามธรรมชาติ เกิดสำนักกฎหมายปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย-กฎหมายบ้านเมือง เพราะพวกเขาเชื่อมั่นในศักยภาพของมนุย์ และต้องการความ “ชัดเจน” แบบ นักวิทยาศาสตร์ เพราะคำอธิบายกฎหมายแบบเดิมไม่สามารถใช้ได้อย่าง “สมจริง” อีก

กฎหมายธรรมชาติสร้างทฤษฎีสำเร็จรูปขึ้นมาโดยบอกเราว่า กฎหมายมี “รูปแบบอันถูกต้องเป็นสัจจะ” (“on size fits all”) กฎหมายบ้านเมืองเสนอวิธีคิดเชิงระบบและวิทยาศาสตร์ให้กับวงการ กฎหมาย ทำให้กฎหมายกลายเป็นกลไกของตรรกะที่ไม่มีชีวิตชีวา ภายใต้ข้อสำกัดนี้ได้ละเลย “ความคิดมนุษยนิยม” บางมุมจนลด “คุณค่าของมนุษย์” อีกลักษณะหนึ่งด้วย ซึ่งเราเรียกลักษณะดังกล่าว ว่า Romanticism

Romanticism “Romance” เช่น เรื่องรักใคร่ เรื่องสะดุ้งสะเทือนอารมณ์ หรือดราม่า เป็นความคิดที่ว่ากันว่าตรงกันข้ามกับ “Rationalism” (ที่โน้มไปว่ามีสัจจะ และวิธีการหาสัจจะที่ถูกต้องอยู่ จึงเอียงไปทางกฎหมายธรรมชาติที่มีความ “สากลนิยม”) ความคิดแบบโรแมนติกเน้นความสำคัญของ “อารมณ์” ว่าก่อให้เกิดคุณค่า ก่อให้เกิดชีวิตชีวาของบุคคลขึ้น และบุคคลแต่ละคนไม่เหมือนกันต่างมีลักษณะเฉพาะทางจิตใจด้วยกันทั้งสิ้น

เมื่อเชื่อว่าแต่ละคนมีลักษณะเฉพาะทางจิตใจ จึงเห็นความสำคัญ ของความแตกต่างหลากหลาย หรือ “Excellence of Diversity” สังคมมนุษย์ก็ต้องการความแตกต่างหลากหลายเช่นกัน เพื่อจะดำรง ไว้ซึ่ง “คุณค่า” และ “ความงาม” “ความยอดเยี่ยมอยู่ที่ความแตกต่าง ถ้าหากทุกชาติเหมือนกันหมดคง ทำให้น่าเบื่อ ที่โลกนี้ยังน่าอยู่เพราะมีชนชาติหลากหลายต่างก็มี วัฒนธรรมของตน”

Romanticism กับ กฎหมาย Romanticism เป็นลักษณะทางวัฒนธรรม (และก่อให้เกิด) ของสำนัก ปรัชญากฎหมายประวัติศาสตร์ที่มาพร้อม humanism ในภาวะสมัยใหม่ คือ กฎหมายที่ตั้งอยู่บนฐานของวิธีคิดทางปรัชญาและสังคมแบบที่พิจารณาว่า คุณค่าของสิ่งต่างๆ มาจากความหลากหลาย กฎหมายจึงต้องแตกต่างกันเป็นที่โรมอย่างหนึ่ง ที่เอเธนท์อีกอย่างหนึ่ง แต่ก็ไม่ได้เป็นเพียงคำสั่งคำบัญชาที่ปราศจาก “คุณค่าอันดีงาม”

Friedrich Carl von Savigny (21 February 1779 – 25 October 1861)  Jurist and Historian Founder of Historical School of Law

บริบททางความคิด ความคิดแบบสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์เกิดขึ้นในบริบทที่มนุษย์ ค้นพบโลกใหม่และเห็นความงดงามของความหลากหลาย (Romantic) และบริบทที่อุดมการณ์ในการปฏิวัติฝรั่งเศสที่อ้างอิงปรัชญาของนัก กฎหมายธรรมชาติกำลังสุกงอม (เช่น สิทธิมนุษยชน) โดยนโปเลียนโบนาบาร์ตกำลังนำพาอุดมการณ์ของการปฏิวัติให้ ขยายไปทั่วยุโรป (ด้วยการสงคราม และ การตั้งตนเองเป็น จักรพรรดิ์?)

สงครามนโปเลียน การปฏิวัติฝรั่งเศสในบริบทที่อาณาจักรทั่วยุโรปอยู่ในระบอบกษัตริย์ The Napoleonic Wars (1803–1815) a series of wars between Napoleon's French Empire and a series of opposing coalitions. As a continuation of the wars sparked by the French Revolution of 1789 การกระจายตัวของความคิดกฎหมายธรรมชาติ และชาตินิยมในยุโรป

“My true glory will not result from the forty battles that I have won “My true glory will not result from the forty battles that I have won. These will fade away because of Waterloo. My true glory will reside in my Civil Code, which will never be forgotten. It is my Civil Code, which will live eternally” Napolean

ภายใต้สถานการณ์ที่ประชาชนผ่านการปลุกระดมให้สำนึกถึง “ความ เป็นชาติ” ในยุโรป เพื่อต่อสู้กับนโปเลียนนั้น ซาวิคญี่ประสบความสำเร็จในการกล่อมให้นักกฎหมายในเยอรมันนี ละทิ้งวิธีการร่างกฎหมายตามประมวลของนโปเลียน แต่ต้องสร้าง กฎหมายที่เป็นไปตามวิถีและลักษณะของชาวเยอรมัน โดยสืบค้นไปถึงรากเหง้าของตนในยุคกลางและยุคโรมัน และร่าง ประมวลกฎหมายที่สัมพันธ์กับชีวิตและความเป็นอยู่ของคนเยอรมัน ขึ้นมา

Historical School of Law เนื้อแท้ (essence) ของกฎหมายมิใช่สิ่งที่ถูกกำหนดให้ใช้ในสังคม หรือชุมชน (community) จากสิ่งที่เหนือกว่า (above) (ไม่ว่า จะเป็น “รัฏาฐิปัตย” หรือ “พระเจ้า”) แต่ว่าเนื้อแท้ของกฎหมายมาจากและแยกไม่ขาดจากชีวิตประจำวัน ของผู้คนเป็นเวลายาวนาน เรียกว่า จิตวิญาณของปวงประชา หรือ จิตวิญญาณประชาชาติ (Volkgiest)

ซาวิคญี่อธิบายว่ามนุษย์ค้นพบ “กฎหมาย” ในรูปของสิ่งที่กำหนด ลักษณะเฉพาะของมนุษย์ เช่น ภาษา มารยาท (manners) กฎเกณฑ์พื้นฐาน (constitution) และลักษณะเฉพาะของมนุษย์ทั้งหลาย หรือเรียกว่า “อัตลักษณ์” แต่มนุษย์ก็มีกลุ่มเฉพาะของตนและมีนิสัยใจคอที่แตกต่างกัน ซึ่ง ผูกพันกันตามธรรมชาติ (inseparably united in nature)

นิสัยใจคอและภูมิหลังของคนกลุ่มเดียวกันในภูมินิเวศวัฒนธรรมเดียวกันย่อมทำให้ผู้คนมี ปัญหาในชีวิตประจำวันและวิถีในการแก้ไขปัญหาคล้ายกัน จนมีสำนึกของความเป็นพวกหรือเครือญาติกัน (kindred consciousness) ซึ่งเป็น สิ่งที่ยึดโยงบุคคลทั้งหลายเข้าไว้ในระเบียบชุดเดียวกัน กฎหมายคือส่วนหนึ่งของวัฒนธรรมในสังคม คนต่างสังคมจึงมีวัฒนธรรมต่างกัน และจึงมี กฎหมายที่ต่างกัน สำหรับซาวิคญี่ สำนึกของการเป็นเครือญาติกันเป็นที่มาของกฎหมาย (Source of law) ซึ่งในภาษาของซาวิคญี่เรียกว่า Volkgiest

Volkgeist “the spirit of the people” ซาวิคญี่เชื่อว่าสังคมแต่ละสังคมมีชีวิตประจำวันที่เชื่อมโยงกันจนเกิดสำนึก ร่วมกัน และสำนึกร่วมเป็นที่มาของกฎหมาย มิเช่นนั้น กฎหมายจะไม่สอดคล้องและสัมพันธ์กับปัญหาและวิธีการแก้ไข ปัญหาที่สังคมนั้นเผชิญอยู่จริงๆ ซาวิคญี่เชื่อว่าการวิเคราะห์และการบัญญัติกฎหมายเป็นสิ่งจำเป็น แต่นักกฎหมายต้องไม่สร้าง “กฎหมาย” และ “นิติวิธี” ขึ้นมาจากสุญญากาศ หรือมโนเอาเอง

ตรงกันข้าม ในการนำกฎหมายมาใช้กับสังคมนั้นย่อมต้องคำนึงถึง ภูมิหลังของสังคมนั้นๆ ซึ่งเรียกเป็นหลักการว่า “จิตวิญญาณ ประชาชาติ” หน้าที่ของนักกฎหมายคือ การจัดการ (organize) และสร้างความ ชัดเจน (clarify) ให้กับจิตวิญญาณประชาชาตินั้นๆ ซึ่ง volkgiest นั้นมีมาอยู่ก่อนกฎหมาย เราแค่ทำให้มันชัดเจนขึ้น ด้วยวิธีการนิติบัญญัติเท่านั้น

What is Volkgeist? Volk คือ ชาวบ้าน ประชาชน ประชาชาติที่รวมกัน Geist คือ คำว่า ghost, spirit คือสาระสำคัญที่สุดเป็นสารถะของการมีชีวิต (เช่น ในโลกทัศน์ของคนที่เชื่อเรื่อง spirit สิ่งที่กำหนดลักษณะและอัตลักษณ์ ของบุคคลได้ดีที่สุด คือ spirit นี่เอง) ซาวิคญี่บอกเราว่า Volkgeist คือ วิญญาณหรือลมปรานของชนชาตินั้นๆ Volkgeist จึงเป็นสาระสำคัญที่สุดของประชาชนที่รวมกันเป็นหนึ่ง

Volkgeist มาจากไหน? Volkgeist เกิดจากลักษณะพิเศษของแต่ละชนชาติ ซึ่งมาจากและเป็นไป ตามพัฒนาการทางประวัติศาสตร์ของชนชาตินั้นๆ จึงไม่ได้แปลว่าจะปรับปรุงให้เป็นอย่างไรตามใจผู้ปกครองก็ได้ และไม่ได้แปลว่าเป็น “ธรรมชาติ” อันเป็นสากลด้วย ความถูก-ผิดกฎหมายล้วนมาจากคน และไม่ใช่แค่คนๆ เดียว ต้องเป็นคนทั้ง สังคม แต่ก็ไม่ใช่คนทั้งโลก เพราะทั้งโลกไม่ได้อยู่ในสังคมเดียวกัน แต่เป็นคนทั้ง ชาติต่างหาก Volkgeist จึงแสดงออกมาในรูปของจารีตประเพณี วัฒนธรรม และ กฎหมาย

ปกติกฎหมายมาจาก volkgeist ร่างกายดังกล่าวทนได้ไม่นานฉันใด กฎหมายก็ทนได้ไม่นานฉันนั้น ซาวิคญี่จึงเห็นว่ากฎหมายต้องเป็นของกลุ่มคนนั้นๆ เองที่พัฒนามา จากประสบการณ์ของสังคม (ประวัติศาสตร์) กฎหมายของประเทศหนึ่งจึงใช้กับอีกประเทศไม่ได้ ลอกกันมาไม่ได้ นำเข้าไม่ได้ เพราะเท่ากับไร้รากในสังคม และย่อมทนได้ไม่นาน

ตัวอย่าง.. กฎหมายที่ว่าเป็นสัจจะและเป็นสากล ระบบครอบครัว? ระบบครอบครัวแบบผัวเดียวเมียเดียว ระบบครอบครัวแบบเมียเดียวหลายผัว ระบบครอบครัวแบบหลายผัวหลายเมีย ระบบครอบครัวแบบไม่แบ่งแยกเพศ

รัฐธรรมนูญ และการปกครองประชาธิปไตย “ชิงสุกก่อนห่าม” “รัฐธรรมนูญเป็นลูกของพระยาพหลฯ” “ประเทศไทยมีลักษณะเฉพาะจึงต้องมีประชาธิปไตยแบบ ไทย-การปกครองแบบไทย ฯลฯ” การปกครองแบบพ่อขุนอุปถัมภ์, ราชประชาสมาสัย ฯลฯ รัฐธรรมนูญฉบับวัฒนธรรมไทย

ข้อวิจารณ์ของนักกฎหมายต่อ volkgeist “By the law of Massachusetts, a contract by letter is not complete until the answer of acceptance is received. By the law of New York, it is complete when the answer is mailed. Is the common consciousness of people of Massachusetts different on this point from that of people in New York?... In truth, no one in a hundred of the people in either state has the slightest notion on the matter”

ประเทศต่างๆ ล้วนแต่ “นำเข้า” ระบบกฎหมายแบบประมวล กฎหมายมาแทนที่ระบบกฎหมายโบราณทั้งสิ้น แต่กลับไม่ปรากฎว่าประเทศใดจะพบว่ากฎหมายโบราณนั้นจะ ตอบสนองชีวิตประจำวันของผู้คนได้ดีกว่ากฎหมายที่นำเข้า (และบางประเด็นกฎหมายสมัยใหม่ตอบปัญหาทางสังคมได้ดียิ่งกว่า) ดังนั้น สำนึกทางประวัติศาสตร์ที่เกาะเกี่ยวกับกฎหมายนั้นมีความ ชัดเจนขนาดไหน เพียงใด

พลังของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ ปรัชญากฎหมายประวัติศาสตร์ดึงกฎหมายกับปรัชญากฎหมายที่อยู่ในโลกของ นักกฎหมายและนักปราชญ์ให้มาสนใจมิติทางข้อเท็จจริง แทนที่จะคิดด้วยการเก็งความจริง หรือการใช้หลักวิชาในการกำหนดกรอบ ความคิดทางกฎหมาย ซึ่งทั้งหมดเป็นการตัดตีนให้เข้ากับเกือก แทนที่จะสนใจว่ากฎหมายจะต้องทำให้สังคมกลายเป็นอะไร กฎหมายกลายเป็นส่วนหนึ่งของวัฒนธรรมสังคมที่เป็นผลของจิตวิญญาณ ประชาชาติ

นับว่ากฎหมายเชิงประวัติศาสตร์เป็นกลุ่มแรกที่พิจารณากฎหมาย ด้วยมุมมองที่ให้ความสำคัญต่อความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับ “ข้อเท็จจริงในสังคม” นั้น กฎหมายต้องเหมือนกันทุกที่บนโลกหรือไม่? กฎหมายกับจารีตประเพณีสัมพันธ์กันอย่างไร? ถ้ากฎหมายต้องสัมพันธ์กับจารีตประเพณีในแต่ละถิ่นแล้ว มนุษย์จะ จัดการกับความขัดแย้งของกฎทั้งสอง อย่างไร?

ถ้ากฎหมายมาจากจิตวิญญาณประชาชาติ จิตวิญญาณดังกล่าวคือ อะไรในทางเนื้อหา? ถ้ากฎหมายในแต่ละชาติไม่ต้องเหมือนกัน แล้วกฎหมายในแต่ละ ท้องถิ่นที่อยู่คนละภูมินิเวศวัฒนธรรมต้องเหมือนกันหรือไม่? กฎหมายที่ไม่สัมพันธ์กับลักษณะของท้องถิ่นจะมีผลอย่างไร? ซึ่งคำถามเหล่านี้นำไปสู่วิธีการศึกษากฎหมายที่กว้างขวางกว่าเดิม

Sociology of Law แนวทางของซาวิคญี่และสานุศิษย์เป็นมีคุณูปการต่อแนวทางการศึกษา กฎหมายเชิงสังคมวิทยา (Sociological School of Law) ในภายหลัง โดยมีจุดร่วมกันอยู่ที่ความคิดทางปรัชญากฎหมายของสำนักกฎหมาย ประวัติศาสตร์ และสำนักกฎหมายเชิงสังคมวิทยา ต่างตั้งอยู่บนฐานของการมี ข้อเท็จจริงเชิงประจักษ์ และลดความสำคัญของการเก็งความจริงแบบปรัชญา (Philosophical Speculation) (ซึ่งคงจะได้เรียนกันในวิชากฎหมายกับสังคม ในชั้นปีที่ 4)

วิธีคิดแบบสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์กับสังคมไทย พอกฎหมายต้องสัมพันธ์กับ “ข้อเท็จจริง” ทางสังคมทำให้มีความ สลับซับซ้อนมากยิ่งขึ้น ปรัชญากฎหมายแบบชาตินิยม (Nationalism) ปรัชญากฎหมายวัฒนธรรมชุมชน (Communitarianism) ปรัชญากฎหมายแบบหลังอาณานิคม (Post-Colonialism) ซึ่งทั้งสามก่อให้เกิดความเปลี่ยนแปลงอย่างสำคัญในระบบกฎหมาย ปัจจุบัน ทั้งในไทยและที่อื่นๆ

การบ้าน กรุณาเปรียบเทียบ volkgeist กับ eternal law ว่า เหมือนหรือแตกกต่างกันหรือไม่ อย่างไร Kitpatcharas@yahoo.com