หน้าที่ของผู้ควบคุมระบบ ตัวกลาง และเจ้าของแพลตฟอร์ม โดย ผศ.ดร.ทศพล ทรรศนกุลพันธ์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

สถานการณ์ปัจจุบัน ลักษณะของอินเทอร์เน็ต คือ การสื่อสารระหว่างกัน (point-to-point) โดยไม่มีศูนย์กลาง (decentralized) เพื่อกระจายความเสี่ยง ทุกวันนี้เราใช้ศักยภาพนี้ในการสื่อสาร เช่น Tango นั้นสามารถต่อสายโทรศัพท์ระหว่างคนสองคนได้โดยที่ไม่มีข้อมูลเสียงที่เราคุยกับปลายทางถูกส่งไปยัง บริษัท Tango เองเลย แต่ Tango มีเพียงหน้าที่เชื่อมให้ปลายทางทั้งสองมาติดต่อกันเท่านั้น ส่วนบริการที่มีศูนย์กลางแบบ Social Network เช่น Facebook, Twitter, หรือ Google+ นั้นก็มักเป็นบริการที่สามารถขยายตัวตามผู้ใช้ได้อย่างแทบไม่มีขีดจำกัด ระบบที่ใหญ่ รองรับผู้ใช้จำนวนมหาศาลไม่ได้หมายถึงจะต้องมีพนักงานจำนวนมากแต่อย่างใด บริการเช่น Facebook นั้นมีพนักงานทำงานอยู่ประมาณ 3,000 คนเท่านั้น เมื่อเทียบกับผู้ใช้บริการประมาณ 1250 ล้านคน และมีจำนวนข้อความถูกส่งเข้าไปยังเซิร์ฟเวอร์วันละ 150 ล้านข้อความ ต่างจากระบบ บรรณาธิการ ของสื่อสิ่งพิมพ์ในอดีตเป็นอย่างมาก

ทำไมจึงต้องกำหนดหน้าที่ของตัวกลาง ผู้ให้บริการ การกำหนดหน้าที่ เป็นกลยุทธ์ในการจัดการกับตัวกลาง (intermediary) เพื่อแปลงยุทธศาสตร์ในการกำกับดูแล โลกไซเบอร์ให้มีผลในเชิงปฏิบัติ ผ่านทางการกำกับตัวกลาง การกำหนดหน้าที่ของตัวกลาง กลายเป็นหลักคิดพื้นฐานของผู้ออกกฎหมายไซเบอร์หลายฉบับ กฎหมายความมั่นคงไซเบอร์ กำหนดให้ประสานงาน รายงานในยามปกติ ในยามฉุกเฉินให้ทำตามคำสั่ง กฎหมายอาชญากรรมไซเบอร์ กำหนดให้เก็บข้อมูลการสื่อสารและใช้บริการเป็นพยานหลักฐาน กฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล กำหนดให้ประกันสิทธิของเจ้าของข้อมูล รักษาความลับ กฎหมายพาณิชย์อิเล็กทรอนิกส์ กำหนดให้เก็บหลักฐานการลงนาม การทำธุรกรรม และระงับข้อพาท กฎหมายทั้งหลายล้วนกำหนดหน้าที่ และบังคับให้ตัวกลางปฏิบัติตามด้วยการกำหนด “บทลงโทษ” ไว้ ทำหน้าที่เพื่อใคร เพื่อสิทธิของประชาชน หรือเพื่อช่วยเหลือรัฐ ??? !!!

ใคร คือ ตัวกลาง ผู้ให้บริการ และควบคุมระบบ ผู้ให้บริการทางอินเตอร์เน็ต (Online Service Providers หรือ OSPs) ตามนิยาม พรบ.ความผิดคอมพ์ฯ มาตรา 3 และประกาศกระทรวง เทคโนโลยีสารสนเทศ ผู้ให้บริการแก่บุคคลทั่วไปในการเข้าสู่อินเทอร์เน็ต หรือให้สามารถติดต่อถึงกัน โดย ประการอื่น ทั้งนี้ โดยผ่านทางระบบคอมพิวเตอร์ ผู้ให้บริการเก็บรักษาข้อมูลคอมพิวเตอร์เพื่อประโยชน์ของบุคคลอื่น ทำหน้าที่คุ้มครองสิทธิ ผู้ใช้บริการไม่ว่าต้องเสียค่าใช้บริการหรือไม่ก็ตาม

หน้าที่ของตัวกลาง ผู้ให้บริการ และควบคุมระบบ พรบ.ความผิดคอมพิวเตอร์ฯ กำหนดใน ม.26 ระบุหน้าที่ของผู้ให้บริการว่า ผู้ให้บริการมีหน้าที่เก็บข้อมูลการใช้ งานไม่น้อยกว่า 90 วัน ในกรณีที่จำเป็น ศาลอาจสั่งให้เก็บข้อมูลเพิ่มได้ไม่เกิน 2 ปี หากผู้ให้บริการไม่ทำหน้าที่จัดเก็บข้อมูลการใช้งาน ต้องระวางโทษปรับไม่เกินห้าแสนบาท การลงทุนวางระบบเพื่อจัดเก็บข้อมูลในการสืบย้อนของผู้ประกอบการรายย่อย? หากผู้ใดขัดขวางการปฏิบัติหน้าที่ หรือไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของพนักงานเจ้าหน้าที่ อันรวมถึงอำนาจสั่งการเกี่ยวกับ ชุดคำสั่งไม่พึงประสงค์ (โปรแกรมชั่วร้าย) (มาตรา 16 และมาตรา 19 ตามลำดับ) ก็ให้พนักงานเจ้าหน้าที่มี อำนาจสั่งปรับทางปกครอง (มาตรา 25)

หน้าที่และความรับผิดฐานผู้ร่วมกระทำความผิด (มาตรา 15 พรบ.คอมพ์ฯ) เป็นการสร้างหน้าที่ของผู้ให้บริการในการกำกับควบคุมมิให้มีการกระทำความผิด ม.14 หรือเผยแพร่ต่อ ผู้ให้บริการใด ให้ความร่วมมือ ยินยอม หรือ รู้เห็นเป็นใจให้มีการกระทําความผิด ในระบบคอมพิวเตอร์ที่อยู่ในความควบคุมของตน ต้องระวางโทษเช่นเดียวกับผู้กระทําความผิด ตามมาตรา 14 ถ้าหากแอดมินระบบ ตรวจสอบและพบ แล้วลบออก พ้นความผิด ต้องใช้เวลากี่นาที? ถ้าไม่ยอมลบออกต้องได้รับโทษ ถือว่าเป็นผู้กระทำความผิดตาม ม. 14 ต้องได้รับโทษเช่นเดียวกันผู้ นำเข้ามูลสู่ระบบ แต่ถ้าผู้ดูแลระบบพิสูจน์ได้ว่า ตนได้ปฏิบัติตามขั้นตอนการแจ้งเตือนแล้วไม่ต้องรับ โทษ?

การแจ้งเตือนและนำข้อมูลออกจากระบบ Notice & Take Down กระบวนการขอนำเนื้อหาออกจากเว็บ โดยอาจจะมีกฎที่ผู้ให้บริการเว็บจะต้องลบเนื้อหาที่พาดพิงต่อบุคคลในทาง ร้าย/หมิ่นประมาท/เท็จ/คุกคาม/ล่อลวง เมื่อได้รับคำร้องขอจากผู้เสียหาย ผู้ให้บริการจะมีกระบวนการพิจารณาเพื่อ ลบหรือปิดการเข้าถึงในเวลาที่กำหนด ผู้ให้บริการอาจจะต้องส่งต่อข้อมูลติดต่อ (เช่น อีเมล การสนทนา) ให้กับ เจ้าหน้าที่ตำรวจเมื่อมีการดำเนินคดี ประกาศกระทรวงดิจิทัลฯ ปี 2560 ได้นำมาตรการดังกล่าวมาใช้กับข้อมูลตาม ม.14, 15 พรบ.คอมพ์ฯ “ตัวกลาง” ตาม ม.4 ของประกาศฯ ได้ “ปฏิบัติแล้ว” ไม่ต้องรับผิดฐานตัวการร่วมตาม ม.15 “ตัวกลาง” ตาม ม.5 ของประกาศฯ ได้ “ตระเตรียมการแล้ว” ไม่ต้องรับผิดฐานตัวการร่วมตาม ม.15 สรุป คือ ตัวกลางแต่ละประเภทจะมีหน้าที่และกระบวนการปฏิบัติแตกต่างกันไปตาม ม.4, 5 ปลัดกระทรวงดิจิทัลเพื่อเศรษฐกิจและสังคมมีอำนาจตีความและวินิจฉัยปัญหาอันเกิดจากการปฏิบัติ

กรณีฟ้าเดียวกัน ก่อนมี พรบ.คอมพิวเตอร์ฯ 2550 กระดานข่าวของเว็บฟ้าเดียวกัน มีคนเข้ามาโพสต์ข้อความและกระทู้ที่หมิ่นเหม่ต่อการหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ เจ้าหน้าที่ของกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศที่ทำหน้าที่ตรวจตราเว็บไซต์ที่ไม่เหมาะสมและมีลักษณะขัดต่อกฎหมาย ได้บล็อกกระดานความคิดเห็นและเว็บไซต์ทั้งหมดที่มิได้มีความเกี่ยวข้องกับการหมิ่นระบรมเดชานุภาพ ผู้ประกอบการเว็บไซต์ฟ้าเดียวกันได้ฟ้องร้องไปยังศาลปกครอง ศาลสั่งให้ยกเลิกการปิดเว็บไซต์และกระดานข่าว เจ้าพนักงานตามกฎหมายอาญา ก็คือ เจ้าหน้าที่ตำรวจ ซึ่งอาจต้องส่งสำนวนไปยังอัยการเพื่อร้องให้ศาลพิจารณาปิด เว็บไซต์หรือลบข้อความที่ไม่เหมะสม แต่เจ้าหน้าที่ของกระทรวงไม่มีอำนาจในการใช้ดุลยพินิจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดในการปิดเว็บไซต์ใดด้วยฐานความผิดหมิ่นพระ บรมเดชานุภาพ และพ.ร.บ.ความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ก็กำหนดขั้นตอนให้เจ้าหน้าที่ต้องขอความเห็นชอบจาก รัฐมนตรีให้ยื่นเรื่องไปยังศาลเพื่อขอให้มีคำสั่งระงับการเผยแพร่เว็บไซต์ที่ไม่เหมะสม ศาลพิจารณาให้มีการเยียวยาโดยการยกเลิกคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบ ด้วยการสั่งให้ยุติการปิดเว็บไซต์ เว็บไซต์ฟ้า เดียวกันจึงสามารถกลับมาให้บริการได้อีกครั้ง

https://prachatai.com/journal/2009/06/24594

กรณีเว็บไซต์มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน รัฐประหาร 2549 ช่วงหลังรัฐประหาร 19 กันยา ทางเว็บไซต์มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนได้ดำเนินการต่อต้านรัฐประหาร และ การกระทำที่เข้าข่ายเผด็จการอย่างต่อเนื่อง เจ้าหน้าที่กระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศได้ปิดเว็บไซต์ของมหาวิทยาลัยเที่ยงคืนผ่านเซิร์ฟเวอร์ผู้ ให้บริการหลักโดยมิได้มีอำนาจตามกฎหมาย มิได้ทำเรื่องร้องขอให้รัฐมนตรีออกคำสั่งเพื่อดำเนินกระบวนการปิดเว็บไซต์อย่างเป็นทางการ ศาลปกครองมีคำสั่งให้เยียวยาโดยส่งเรื่องไปยังรัฐมนตรีกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศทำการเปิด เว็บไซต์ รัฐมนตรีว่าการกระรวงเทคโนโลยีสารสนเทศก็ได้ทำจดหมายขอโทษอย่างเป็นทางการมาถึงเว็บไซต์ด้วย กรณีนี้มีการใช้กลไกเยียวยาสิทธิ เช่น คณะกรรมการสิทธิมนุษยชน ด้วย

https://prachatai.com/journal/2014/05/53608

Prachatai Case: Post Computer Crime Act 2550 Thai government was hunting for people making comments online, consequently Prachatai's director, who is already facing a raft of charges under the 2007 Computer Crime Act for failing to remove quickly enough comments from the web board that the police allege were offensive to the monarchy, decided to close the web board for the safety of users. 15 minutes is too long for the court !!!

Jiranuch Prachatai Case

Butterfly Effect???!!! Social Network Personal Account responded to others’ opinions !!! FB Page Administrator must take care of the others’ posts/comments

ข้อสังเกตต่อการกำหนดหน้าที่ของตัวกลาง ดุลยภาพ การคุ้มครองสิทธิของผู้ที่ถูกละเมิดด้วยข้อมูลเนื้อหา กับ ภาระหน้าที่ของตัวกลาง โครงการ Thailand 4.0, Digital Economy, Creative Society การเพิ่มหรือลดภาระของผู้ประกอบการรายใหญ่เพื่อดึงดูดการลงทุนจากบรรษัทITการส่งเสริม ผู้ประกอบการรายย่อย Digital StartUp แต่ต้องเผชิญกับต้นทุนปฏิบัติการ ความไม่แน่นอนของระยะเวลา และภารกิจ ของตัวกลาง ความไม่ชัดเจนของ ร่างพระราชบัญญัติฯ ที่เกี่ยวข้อง บูรณภาพของชุดกฎหมายดิจิทัลทั้งหมดที่กำหนดหน้าที่ทั้งหลายของตัวกลาง ตัวกลาง คือ ผู้ประกอบการ ผู้ให้บริการ ที่ “เป็นกลาง” หรือ “เป็นมือไม้สายตาของรัฐ”