ความเข้าใจเบื้องต้นเกี่ยวกับ องค์กรธุรกิจ

เราทำการค้าในรูปแบบกิจการลักษณะใดได้บ้าง? กิจการแบบผู้ประกอบการรายเดียว กิจการแบบมีหุ้นส่วนร่วมลงทุนหลายคน (ห้างหุ้นส่วน บริษัทจำกัด บริษัทมหาชนจำกัด) กิจการแบบร่วมมือกันแบบเฉพาะกิจ (Joint Venture) กิจการค้ารูปแบบดังกล่าวมีข้อดี-ข้อเสียอย่างไร?

ความสำคัญของกฎหมายกับองค์กรธุรกิจ

กฎหมายจะต้องช่วยส่งเสริมธุรกิจให้สามารถแข่งขันได้ แข่งขันสร้างสรรค์ผลิตภัณฑ์ บริการที่ดึงดูดความสนใจของผู้บริโภคให้ได้มากที่สุด (ผลดี ผลเสีย) ผลิตสินค้าหรือบริการให้ได้ต้นทุนต่ำมากที่สุดเพื่อกำไรที่เพิ่มขึ้น (ผลดี ผลเสีย) ทำการตลาดเพื่อจูงใจให้เกิดการซื้อสินค้าหรือบริการให้มากที่สุด (ผลดี ผลเสีย) องค์กรธุรกิจ กฎหมายจะต้องช่วยส่งเสริมธุรกิจให้สามารถแข่งขันได้ และยังต้องคุ้มครองประโยชน์สาธารณะด้วย

กฎหมายจะช่วยกำหนดสิทธิ-หน้าที่ระหว่างคนที่เกี่ยวข้อง ยินดี ..สินค้าของห้างฯหุ้นมีแต่ลูกค้าต้องการ ไม่ซื้อได้ไง...ของถึงที่ร้านแล้วจะชำระหนี้ให้นะครับ คนเยอะ.. เรื่องแยะ! ขอบคุณมากที่ตกลงสั่งสินค้าจากเรา 3.0 ลบ. ตัวแทนหุ้นส่วนอื่นๆ ความสัมพันธ์ระหว่างหุ้นส่วนตัวแทน กับบุคคลภายนอก ความสัมพันธ์ระหว่างหุ้นส่วนอื่นๆ กับบุคคลภายนอก กฎหมายจะช่วยกำหนดสิทธิ-หน้าที่ระหว่างคนที่เกี่ยวข้อง

องค์กรทางธุรกิจตามกฎหมายแพ่งฯ ห้างหุ้นส่วนสามัญ (หสม) ห้างหุ้นส่วนจำกัด (หจก) ห้างหุ้นส่วนสามัญนิติบุคคล (หสน) บริษัทจำกัด (บจก) บริษัทมหาชนจำกัด (บมจ) ผู้ประกอบกิจการรายเดียว กิจการร่วมค้า (Join Venture)

ความทั่วไปของสัญญา ห้างหุ้นส่วนและบริษัท

สิ่งที่ต้องทำความเข้าใจเบื้องต้น ความเป็นเอกเทศสัญญา คืออะไร? ลักษณะร่วมกันของสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนบริษัท

วัตถุประสงค์ เข้าใจและอธิบายถึงลักษณะความเป็น “เอกเทศสัญญา” ได้ นักศึกษาจะสามารถ เข้าใจและอธิบายถึงลักษณะความเป็น “เอกเทศสัญญา” ได้ เข้าใจและอธิบายถึงลักษณะทั่วไปของสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วน บริษัทจำกัดมีหลักเกณฑ์และความหมายอย่างไรตามกฎหมายได้

“ห้างหุ้นส่วนบริษัท” อยู่ในบังคับกฎหมายเฉพาะตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่เรียกว่า “เอกเทศสัญญา”

เอกเทศสัญญา คืออะไร? เอกเทศสัญญา คือ สัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษแตกต่าง และมีกฎหมายบังคับใช้เป็นการเฉพาะเจาะจง หากกรณีมีปัญหาต้องวินิจฉัยเรื่องสิทธิหน้าที่และความรับผิดใด ๆ ภายใต้เอกเทศสัญญาโดยหลักจะต้องนำกฎหมายเกี่ยวกับเอกเทศสัญญานั้นมาใช้บังคับโดยเฉพาะเท่านั้น

อย่างไรก็ตามเอกเทศสัญญาก็ถือว่าเป็นสัญญาประเภทหนึ่งที่จะต้องอยู่ภายใต้บังคับหลักกฎหมายทั่วไปเรื่องบุคคล นิติกรรม สัญญา หนี้ ละเมิด แต่การจะนำหลักกฎหมายนิติกรรมสัญญามาใช้บังคับกับเอกเทศสัญญาโดยปราศจากเงื่อนไขใด ๆ ย่อมไม่ได้ กรณีจะใช้บังคับได้ก็เฉพาะในส่วนที่กฎหมายเอกเทศสัญญานั้น ๆ ไม่ได้บัญญัติไว้

ตัวอย่างเอกเทศสัญญาปรากฏใน บรรพ 3 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เช่น สัญญาซื้อขาย สัญญาแลกเปลี่ยน สัญญาให้ สัญญาเช่าทรัพย์ สัญญาจำนำ สัญญาจำนอง สัญญาจ้างทำของ

กฎหมายแพ่งพาณิชย์พื้นฐาน เอกเทศสัญญา VS กฎหมายแพ่งพาณิชย์พื้นฐาน

(ห้างหุ้นส่วนบริษัท) พรบ.บริษัทมหาชนจำกัด ม.12 ห้ามเข้าเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนสามัญ หรือหุ้นส่วนประเภทไม่จำกัดความรับผิดในห้างหุ้นส่วนจำกัด พรบ. สัญญานิติบุคคลเข้าหุ้นกับบุคคลธรรมดาตั้งห้างหุ้นส่วน? ตกลงเข้าหุ้นกันโดยคนหนึ่งลงเงิน อีกคนหนึ่งลงแรงงาน เวลาแบ่งกำไร คนแรกไม่เอากำไร คนสองไม่ยอมรับขาดทุน? เอกเทศสัญญา (ห้างหุ้นส่วนบริษัท) ชำระหนี้ค่าหุ้นกันถูกต้องหรือไม่? หนี้ ละเมิด ในขณะตกลงเข้าหุ้นนั้นผู้เป็นหุ้นส่วนเป็นผู้เยาว์ วิกลจริต ไร้ความสามารถลงหุ้นได้หรือไม่? ตกลงเข้าหุ้นกันค้าอาวุธสงคราม? บุคคล นิติกรรม สัญญา มาตรา 1012 อันสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนคือ สัญญาที่บุคคลตั้งแต่ สองคนขึ้นไปตกลงเข้ากันเพื่อกระทำกิจการร่วมกันด้วยประสงค์จะแบ่งกำไรอันพึงได้จากกิจการนั้น Public interest Freedom of contract

ดังนั้นสัญญาห้างหุ้นส่วนและบริษัทจำกัดก็ถือว่าเป็นเอกเทศสัญญาอย่างหนึ่งซึ่งมีกฎหมายบังคับใช้เป็นการเฉพาะ หากกรณีมีประเด็นปัญหาเกี่ยวด้วยเรื่องสิทธิหน้าที่และความรับผิดอันเกิดขึ้นระหว่างบุคคลทุกฝ่ายที่เกี่ยวข้องกับห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทจำกัด จะนำกฎหมายหลักทั่วไปเรื่องนิติกรรมสัญญามาใช้บังคับไม่ได้ แต่จะนำมาใช้บังคับได้เฉพาะส่วนที่กฎหมายห้างหุ้นส่วนบริษัทไม่ได้บัญญัติเอาไว้เท่านั้น

ตัวอย่าง หากมีปัญหาต้องวินิจฉัยว่า “สัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วน” เกิดขึ้นแล้วหรือไม่? อย่างไรตามกฎหมาย? วิธีการคือ เราจะต้องพิจารณาว่าหลักกฎหมายห้างหุ้นส่วนได้บัญญัติหลักเกณฑ์การเกิดสัญญาห้างหุ้นส่วนไว้เป็นการเฉพาะหรือไม่?

ซึ่งก็จะพบว่า ในประเด็นการเกิดสัญญาห้างหุ้นส่วน มีมาตรา 1012 บัญญัติไว้เป็นการเฉพาะแล้วว่า “อันสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทคือ สัญญาซึ่งบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปตกลงเข้ากันเพื่อกระทำกิจการร่วมกันด้วยประสงค์จะแบ่งกำไรอันจะพึงได้แต่กิจการที่ทำกัน” ดังนั้นสัญญาหุ้นส่วนจะเกิดได้ต้องเป็นไปตามหลักในมาตรา 1012 เราจึงไม่อาจพิจารณาการเกิดสัญญาหุ้นส่วนโดยนำหลักการก่อเกิดสัญญาทั่วไปในนิติกรรมสัญญา (มาตรา 354 – มาตรา 368) มาพิจารณาการเกิดสัญญาห้างหุ้นส่วนได้เพราะมีบัญญัติไว้เป็นการเฉพาะแล้ว เว้นแต่ส่วนที่เกี่ยวข้อง??? [1]

กรณีการเลิกสัญญา โดยหลักนิติกรรมสัญญานั้นการเลิกสัญญาจะกระทำได้ 2 กรณีคือ การเลิกสัญญาโดยข้อสัญญาที่ทำไว้ต่อกัน หรือโดยบทบัญญัติแห่งกฎหมาย มาตรา 386 แต่การเลิกห้างหุ้นส่วนบริษัทนั้นมีหลักเกณฑ์บัญญัติเป็นการเฉพาะ เช่น การตกลงกำหนดเงื่อนไข เงื่อนเวลาในการเลิกสัญญาไว้ล่วงหน้าได้ หรือการบอกกล่าวเลิกสัญญา มาตรา 1055 นอกจากนี้แล้วเมื่อได้เลิกสัญญากันแล้วจะยุติเพียงแค่นี้ไม่ได้ เพราะกฎหมายห้างหุ้นส่วนบริษัทยังกำหนดให้ต้องมีการชำระบัญชี หรือการจัดการทรัพย์สินเป็นอย่างอื่นภายหลังการเลิกสัญญา

กรณีตัวอย่างการนำหลักแพ่งทั่วไปมาใช้กับ เอกเทศสัญญาห้างหุ้นส่วนบริษัท หลักกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยนิติกรรมสัญญาและหนี้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1-2 ตั้งแต่มาตรา 149-452 สามารถนำมาอนุโลมใช้บังคับกับกฎหมายหุ้นส่วนบริษัทได้เท่าที่กฎหมายหุ้นส่วนบริษัทไม่ได้บัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น เช่น

หลักในเรื่องความสามารถตามที่กฎหมายบัญญัติ เช่น คู่สัญญาที่ตกลงเข้าหุ้นกันเป็นผู้เยาว์ วิกลจริต หรือไร้ความสามารถหรือไม่? “คำเสนอ คำสนอง” ถูกต้องตรงกันหรือไม่? การแสดงเจตนาซ่อนเร้นจะมีผลอย่างไร? (ม. 154) การแสดงเจตนาลวงเพื่ออำพรางนิติกรรม? (ม.155) การแสดงเจตนาโดยถูกกลฉ้อฉล? (ม. 159) การแสดงเจตนาไปโดยสำคัญผิดในสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญอันจะทำให้การแสดงเจตนานั้นเป็นโมฆะหรือไม่? (ม.156) การแสดงเจตนาไปโดยสำคัญผิดในคุณสมบัติของบุคคลหรือทรัพย์สินแล้วจะเป็นโมฆียะหรือไม่? (ม.157)

การแสดงเจตนานั้นเป็นไปเพราะถูกข่มขู่อันจะทำให้เป็นโมฆียะหรือไม่ ต้องพิจารณาตาม ม. 164 หลักในเรื่องโมฆะหรือโมฆียกรรมที่อยู่ใน ม. 172 ถึง ม. 181 หลักเรื่อง “วัตถุประสงค์ต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย หรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน” (ม.150) หลักเรื่อง “นิติกรรมสัญญาตกเป็นพ้นวิสัย สภาพแห่งหนี้ไม่เปิดช่อง?”

สรุป...ความคิดรวบยอด? Conceptual Thinking

ลักษณะทั่วไปของ สัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนบริษัทจำกัด (มาตรา 1012-1024)

มาตรา 1013 อันห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทนั้น ท่านกำหนดเป็น 3 ประเภท คือ อันห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทนั้น ท่านกำหนดเป็น 3 ประเภท คือ ห้างหุ้นส่วนสามัญ / ห้างหุ้นส่วนสามัญนิติบุคคล ห้างหุ้นส่วนจำกัด บริษัทจำกัด

องค์กรทางธุรกิจตามกฎหมายแพ่งฯ ห้างหุ้นส่วนสามัญ (หสม) ห้างหุ้นส่วนจำกัด (หจก) ห้างหุ้นส่วนสามัญนิติบุคคล (หสน) บริษัทจำกัด (บจก) บริษัทมหาชนจำกัด (บมจ) กิจการร่วมค้า (Join Venture)

มาตรา 1012 อันสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทนั้น คือ สัญญาซึ่งบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปตกลง เข้ากันเพื่อกระทำกิจการร่วมกันด้วยประสงค์จะแบ่งกำไรอันพึงได้แต่กิจการที่ทำนั้น

ประโยชน์ในการวินิจฉัยว่าองค์กรธุรกิจใดเข้าลักษณะพื้นฐานตามมาตรา 1012 หรือไม่? เพื่อจะได้ทราบว่า เราจะนำกฎหมายเกี่ยวกับห้างหุ้นส่วน หรือบริษัทจำกัด มาใช้บังคับได้หรือไม่ ในกรณีที่เกิดปัญหาเกี่ยวด้วยสิทธิหน้าที่และความรับผิดต่าง ๆ หากพบว่าองค์กรธุรกิจเหล่านั้นไม่มีลักษณะเบื้องต้นเป็นห้างหุ้นส่วน หรือบริษัทจำกัดเสียแล้ว การวินิจฉัยสิทธิ หน้าที่ และความรับผิดใด ๆ ก็ไม่อาจนำกฎหมายเกี่ยวด้วยห้างหุ้นส่วน หรือบริษัทมาใช้บังคับได้

คำอธิบาย มาตรา 1012 ต้องเป็นสัญญา หรือข้อตกลงของบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไป บุคคลเหล่านั้นต้องตกลงนำทุนมาเข้ากัน เพื่อกระทำกิจการร่วมกัน เพื่อจะแบ่งกำไรอันจะพึงได้แต่กิจการที่กระทำนั้น

ประการแรก ต้องเป็นสัญญา หรือข้อตกลงของบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไป

การจัดตั้งห้างหุ้นส่วน หรือบริษัทจำกัดนั้นต้องมีการกระทำเป็นสัญญา หรือมีข้อตกลงกันอย่างถูกต้องตามกฎหมายว่าด้วยนิติกรรมสัญญาเสมอ คำเสนอ คำสนองถูกต้องตรงกันตามหลักนิติกรรมสัญญาเป็นพื้นฐาน นิติกรรมจัดตั้งห้างฯ มีวัตถุประสงค์ขัดต่อกฎหมายหรือไม่

เจตนาตกลงกันเป็นสัญญานั้นบกพร่องในเรื่องความสามารถของคู่สัญญาหรือไม่ เช่น ผู้เยาว์ หรือผู้ไร้ความสามารถ ต้องไม่ฝ่าฝืนหลักกฎหมายเรื่องเจตนาของบุคคล เช่น ตกลงทำสัญญาเพราะถูกกลฉ้อฉล หรือนิติกรรม อำพราง หรือเจตนาซ่อนเร้น ใด ๆ เป็นต้น

จำนวนขั้นสูงของคู่สัญญา กฎหมายไม่ได้กำหนดข้อจำกัดไว้ในเรื่องนี้ ดังนั้นผู้ที่จะมาเข้าทุนเป็นหุ้นส่วนบริษัทจึงตั้งแต่สองคนขึ้นไปถึงจำนวนเท่าใดก็ได้ไม่มีข้อจำกัดจำนวนมากสุดของเป็นหุ้นส่วน แต่ในทางปฏิบัตินั้นจำนวนผู้เข้าทุนจะมากน้อยเพียงใด ขึ้นอยู่กับความเหมาะสมกับขนาด ประเภท และสภาพของกิจการ

คำว่า “คู่สัญญาตั้งแต่สองคน” นี้ใช้ได้เฉพาะกับสัญญาจัดตั้งองค์กรธุรกิจประเภทห้างหุ้นส่วนสามัญ หรือห้างหุ้นส่วนจำกัดเท่านั้น สำหรับการจัดตั้งบริษัทจำกัด กฎหมายกำหนดให้มีคู่สัญญาในฐานะ “ผู้เริ่มก่อการ” ตั้งแต่ 7/3/1 คนขึ้นไป ตามมาตรา 1097 หากเป็นบริษัทจำกัด (มหาชน) กฎหมายกำหนดให้มีคู่สัญญาตั้งแต่ 15 คนขึ้นไป ตามพระราชบัญญัติบริษัทมหาชนจำกัด พ.ศ. 2535 มาตรา 16

คำว่า “บุคคล” ที่ปรากฏในมาตรา 1012 นี้เป็น คำกว้าง ๆ โดยไม่ได้กำหนดคำนิยามไว้แต่ประการใดจึงเกิดกรณีสงสัยในการตีความความหมายว่าจะหมายถึงบุคคลธรรมดา และ/หรือนิติบุคคลด้วยหรือไม่? คำพิพากษาฎีกาที่ 3657/2531 แสดงให้เห็นว่า บุคคลที่เข้าเป็นหุ้นส่วนตามสัญญาเข้าหุ้นส่วนนั้นอาจเป็นนิติบุคคลได้

สำหรับในกรณีของบริษัทจำกัด ได้มีระเบียบของสำนักงานทะเบียนหุ้นส่วนบริษัทกลางว่าด้วยการจดทะเบียนห้างหุ้นส่วนบริษัท พ.ศ. 2538 ข้อ 53 ห้ามนายทะเบียนรับจดทะเบียนหนังสือบริคณห์สนธิที่มีนิติบุคคลเป็นผู้เริ่มก่อการ (คือ ห้ามเป็น 1 ใน 7/3/1 คนเริ่มตั้งบริษัทจำกัด) แต่ไม่ได้ห้ามนิติบุคคลเป็นผู้ถือหุ้นของบริษัทจำกัด

“บริษัทมหาชนจำกัด” พระราชบัญญัติบริษัทมหาชน จำกัด มาตรา 12 ห้ามเข้าเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนสามัญ หรือหุ้นส่วนประเภทไม่จำกัดความรับผิดในห้างหุ้นส่วนจำกัด ความตกลงใดที่ฝ่าฝืนข้อห้ามนั้นถือว่าความตกลงนั้นเป็นโมฆะ

เข้ากันเพื่อกระทำกิจการร่วมกัน ประการที่สอง เข้ากันเพื่อกระทำกิจการร่วมกัน

การตกลงทำสัญญากันต้องมีการ”เข้ากัน” ด้วยการลงทุนร่วมกัน หมายความว่า ผู้เป็นหุ้นส่วน หรือผู้ถือหุ้นแล้วแต่กรณีนั้นต้องมีการลงหุ้น จะด้วยเงิน ทรัพย์สิน หรือแรงงานก็ได้ แล้วแต่ประเภทขององค์กรธุรกิจ เช่น ห้างหุ้นส่วนสามัญ มาตรา 1026 สามารถลงหุ้นด้วยเงิน ทรัพย์สิน หรือแรงงานได้ บริษัทจำกัด มาตรา 1119 หุ้นทุก ๆ หุ้นจำต้องให้ใช้เป็นเงิน...

คำว่า “กิจการ” ที่ปรากฏในมาตรา 1012 หมายถึง กิจการทั่วไป ๆ และน่าจะมีความหมายครอบคลุมถึงคำว่า “กิจการค้า” ด้วย ดังนั้นกิจการทั่ว ๆ ไปอะไรก็ได้ก็สามารถจัดตั้งห้างหุ้นส่วนบริษัทได้ เพียงแต่สิ่งที่สำคัญคือ กิจการนั้นจะต้องมุ่งหากำไรด้วย สิ่งที่สำคัญจึงน่าจะอยู่ที่วัตถุประสงค์ของกิจการต้องแสวงหากำไรมากกว่าประเภทกิจการ

กิจการ หรือ Undertakingน่าจะหมายถึง กิจการทั่ว ๆ ไป ไม่หมายเฉพาะเจาะจงอยู่เฉพาะ “กิจการค้า” เพราะตามกฎหมายอังกฤษนั้นคำว่า “กิจการค้า” หรือ Businessกัดอยู่เฉพาะกิจการซึ่งยอมรับกันโดยทั่วไปในหมู่พ่อค้าว่าเป็นการค้าเท่านั้น เช่น การขายสินค้า ขายฝีมือ หรือบริการ เช่น การมีบ้านให้เช่าหรือการนำเงินของห้างฯไปสนับสนุนกิจกรรมนักศึกษา แม้ไม่มีลักษณะเป็นการค้า หรือขายสินค้า หรือขายบริการ อันจะถือเป็นลักษณะกิจการค้า แต่การดำเนินกิจกรรมดังกล่าวก็ถือเป็นส่วนหนึ่งของ “กิจการ” [

ต้องกระทำกิจการร่วมกัน

กระทำกิจการร่วมกัน เป็นลักษณะพิเศษของสัญญาหุ้นส่วนบริษัท ซึ่งแตกต่างไปจากสัญญาอื่น ๆ เพราะเมื่อตกลงร่วมกันทำกิจการอย่างใดอย่างหนึ่งแล้ว สัญญาก็เกิด แต่เมื่อเกิดสัญญาแล้วต่างฝ่ายต่างต้องร่วมมือกันดำเนินกิจการในทุกด้าน ไม่ว่าจะร่วมกันทำ หรือแบ่งงานกันทำก็ตาม เช่น ร่วมกันตัดสินใจเรื่องการบริหารงาน การค้าขาย หรือการอื่น ๆ

แต่หากเป็นลักษณะของนิติกรรมสัญญาประเภทอื่น ๆ เมื่อมีการตกลงกันโดยถูกต้องตรงกัน สัญญาก็เกิด แต่เมื่อเกิดสัญญาแล้วต่างฝ่ายต่างมีสิทธิ –หน้าที่ต่อกันในลักษณะยืนอยู่คนละฝ่าย เช่น สัญญาเช่าทรัพย์ ซึ่งต่างฝ่ายต่างก็มีสิทธิหน้าที่ต่อกันในฐานะเป็นคนละฝ่ายของสัญญา ผู้เช่าก็มีสิทธิได้ใช้สอยทรัพย์สินที่เช่า และมีหน้าที่ชำระค่าเช่า ส่วนผู้ให้เช่าก็มีสิทธิได้รับเงินค่าเช่า และหน้าที่ส่งมอบให้ผู้เช่าใช้สอยทรัพย์สินนั้นอย่างสัญญาต่างตอบแทน แต่สำหรับสัญญาหุ้นส่วนบริษัทนั้นสิ่งที่ตกลงกันเพื่อร่วมกันทำกิจการด้วยกัน บุคคลที่มาสัญญากันนั้นจะยืนอยู่ฝ่ายเดียวกัน มิได้มีลักษณะเป็นสัญญาต่างตอบแทนที่แบ่งแยกเป็นคนละฝ่ายเลย

ลักษณะที่ถือว่าเป็นการร่วมกันทำกิจการ กระทำกิจการอันเดียวกัน คู่สัญญาที่เข้าร่วมกันต้องร่วมกันกระทำกิจการใด ๆ ร่วมกันเพื่อประโยชน์ผู้เป็นหุ้นส่วนคนอื่น ๆ ทุกคน เช่น เมื่อตั้งห้างหุ้นส่วนขึ้นมาเพื่อจะรับซื้อสินค้าอย่างหนึ่ง ทุกคนในหุ้นส่วนก็ต้องมุ่งหมายร่วมกันให้ห้างดำเนินกิจการซื้อสินค้าอย่างนั้นร่วมกัน

ไม่กระทำการแข่งขันกัน การร่วมกันทำกิจการก็ย่อมหมายความรวมถึง หุ้นส่วนคนหนึ่งๆย่อมไม่อาจไปกระทำกิจการอันมีลักษณะเดียวกันเป็นการแข่งขันกับห้างหุ้นส่วนที่ตนเป็นหุ้นส่วนอยู่ได้ (มาตรา 1038 หรือมาตรา 1066-1067) การกระทำเช่นนี้ถือว่าเป็นการผิดสัญญาหุ้นส่วนอย่างร้ายแรง มีตามกฎหมายให้หุ้นส่วนคนอื่น ๆ อาจกำจัดหุ้นส่วนคนนั้นออกจากการเป็นหุ้นส่วนได้ (มาตรา 1058) หรือมิเช่นนั้นก็อาจจะเลิกสัญญาห้างหุ้นส่วนได้ (มาตรา 1057)

ต้องดำเนินกิจการร่วมกัน การดำเนินกิจการร่วมกันนั้น หมายถึง การร่วมหัวจมท้ายด้วยกันในกิจการที่ทำ ไม่ว่าจะกำไร หรือขาดทุนด้วยกัน หรือร่วมกันในทางทรัพย์สิน (กรรมสิทธิ์ร่วม) นอกจากนี้ลักษณะของการลงมือร่วมกันทำงาน โดยที่อาจจะเป็นการร่วมกันตัดสินใจในทุก ๆ เรื่องเกี่ยวกับกิจการที่ทำ (ร่วมกันตัดสินใจ หรือแบ่งงานกัน) เช่น ตกลงร่วมกันกำหนดประเภทของกิจการ หรือตกลงร่วมกันซื้อสินค้าเพื่อจำหน่าย ตกลงร่วมกันจ้างผู้ดูแลบัญชี

คำพิพากษาฎีกาที่ 862/2532 โจทก์ซื้อสินค้าจากบริษัทไปขาย จำเลยเป็นผู้ช่วยผู้จัดการบริษัทได้ช่วยให้โจทก์รับส่วนลดจากการที่โจทก์มาซื้อสินค้า แล้วมีของแถมให้โจทก์นำไปแจกลูกค้าอีกด้วย การที่โจทก์ได้ซื้อสินค้าแล้วจำเลยช่วยให้โจทก์มีกำไรมากขึ้นแล้ว โจทก์ก็สัญญาว่า จะจ่ายกำไรร้อยละ 5 ให้จำเลย ต่อมาโจทก์ประกอบกิจการขาดทุน เจ้าหนี้มาฟ้องจำเลยอ้างว่าจำเลยเป็นหุ้นส่วนกับโจทก์ จำเลยเป็นหุ้นส่วนกันหรือไม่

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยไม่ใช่หุ้นส่วนกับโจทก์เพราะ จำเลยไม่ได้ประกอบกิจการร่วมกับโจทก์ จำเลยเพียงแต่ให้ส่วนลดและมีสิทธิได้รับผลกำไรจากโจทก์ร้อยละ 5 เท่านั้นเอง จำเลยไม่ได้เข้าร่วมประกอบกิจการกับโจทก์เลย หุ้นส่วนต้องเข้ามาร่วมกันแบ่งงานกันทำ เพราะฉะนั้นจำเลยก็ไม่ต้องรับผิดในหนี้ที่โจทก์ทำขึ้น

คำพิพากษาฎีกาที่ 1375/2513 จำเลยรับเงินจากโจทก์ไปหาปอมาขายให้โจทก์ โดยโจทก์สัญญาว่า เมื่อหักทุนออกแล้วโจทก์ได้กำไร โจทก์จะแบ่งให้จำเลย ข้อตกลงนั้นไม่เป็นสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วน ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยรับเงินจากโจทก์มาเพื่อจะไปหาปอมาขายให้โจทก์ โดยโจทก์จำเลยสัญญากันเมื่อหักทุนที่ไปซื้อมาแล้วออกได้กำไรเท่าไหร่ โจทก์จะแบ่งให้จำเลย เหตุที่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าไม่เป็นห้างหุ้นส่วน เพราะจำเลยไม่ได้ทำกิจการขายปอร่วมกัน จำเลยเพียงแต่ไปหาปอมาขายให้โจทก์ แล้วโจทก์รับปอนั้นไปแล้วนำไปขายต่อ

Noted แต่การกระทำกิจการร่วมกันบางลักษณะก็ไม่ถือว่าเป็นหุ้นส่วนกันเสมอไป เพราะคู่กรณีอาจไม่มีเจตนาจะตกลงเป็นหุ้นส่วนกันตั้งแต่แรกก็ได้ อาทิ การทำมาหากินฉันพี่น้อง หรือสามีภรรยา หรือนายจ้างลูกจ้าง

คำพิพากษาฎีกาที่ 823/2492 โจทก์ฟ้องขอแบ่งทรัพย์ โดยอ้างว่าเป็นหุ้นส่วนกัน แต่ทางพิจารณาได้ความว่า กรณีเป็นเรื่องทำมาหาได้ร่วมกันฉันพี่น้อง ศาลพิพากษายกฟ้องโดยไม่วินิจฉัยเรื่องแบ่งทรัพย์ได้ Noted ตามคำพิพากษาฎีกานี้ วินิจฉัยว่า เป็นการทำมาหากินร่วมกันฉันพี่น้องตั้งแต่แรก แม้จะมีลักษณะดำเนินกิจการร่วมกันมาตลอด แต่ไม่ได้ตกลงจะเป็นหุ้นส่วนกันตั้งแต่แรกจึงไม่อาจแบ่งทรัพย์ให้ตามหลักกฎหมายหุ้นส่วนบริษัท แต่กรณีนี้น่าจะแบ่งให้ตามกฎหมายทรัพย์เรื่องกรรมสิทธิ์ร่วมได้

คำพิพากษาฎีกาที่ 917-918/2476 การที่บุคคลหนึ่งเข้าไปจัดการงานของผู้อื่นในฐานะผู้จัดการ หรือลูกจ้าง มิได้เข้าไปจัดการในฐานะเป็นหุ้นส่วน แม้จะได้รับส่วนแบ่งผลกำไร ก็หาทำให้บุคคลนั้นเป็นหุ้นส่วนไม่

ประการที่สาม ด้วยประสงค์จะแบ่งกำไรอันจะได้แต่กิจการที่ทำนั้น

“ประสงค์จะแบ่งกำไร” เป็นลักษณะเฉพาะพื้นฐานร่วมกันอีกประการหนึ่งของสัญญาห้างหุ้นส่วนบริษัท เมื่อพิจารณาจะเห็นได้ว่า สัญญาใด ๆ ก็ตามที่คู่สัญญาตกลงกันแต่ไม่ได้พูดถึงการแบ่งกำไร หรือการประกอบการค้าเพื่อหากำไรกัน สัญญานั้น ๆ ไม่ใช่สัญญาห้างหุ้นส่วนบริษัทแน่นอน

ในทางตรงข้ามหากสัญญาใด ๆ ที่มีความประสงค์ที่ตกลงมาร่วมกันเพื่อหาและแบ่งกำไรจากการประกอบกิจการตามที่ตกลงกันนั้น ย่อมเป็นสัญญาเกี่ยวกับการเป็นหุ้นส่วนกัน

Noted การแบ่งกำไร กำไร คือ ผลที่ได้เกินจากต้นทุน ดังนั้นจึงต้องพิจารณาส่วนของรายได้จากกิจการหักกับบรรดารายจ่ายให้สิ้นก่อน ส่วนที่เหลือจึงถือเป็นกำไรที่สามารถนำมาแบ่งกันระหว่างผู้เป็นหุ้นส่วน

เพื่อประสงค์แบ่งกำไร มิใช่แบ่งทรัพย์สิน เพื่อประสงค์แบ่งกำไร มิใช่แบ่งรายได้ เพื่อประสงค์แบ่งกำไร แต่ไม่ประสงค์รับขาดทุน?

การแสดงเจตนาประสงค์แบ่งกำไรต้องกำหนดกันมาตั้งแต่ต้น? คำพิพากษาฎีกา 1314/2495 ให้เขาอาศัยตั้งร้านตัดผมในตึกที่ตนเช่ามา โดยคิดเอาประโยชน์จากเขามากบ้างน้อยบ้างจากการตัดผม ดังนี้ไม่ถือว่าเป็นการเช่าหรือเช่าช่วง ฉะนั้นเมื่อไม่ต้องการให้เขาอยู่ต่อไป เขาก็ต้องออกไปจากตึกนั้น “ศาลฟังไม่ได้ความว่าโจทก์จำเลยทำกิจการร่วมกัน หากขาดทุนไม่ได้ความว่าโจทก์ต้องขาดทุนด้วย” จึงไม่ต้องลักษณะเป็นหุ้นส่วนกัน??? คำพิพากษาฎีกา 1159/10 โจทก์จำเลยได้เข้าหุ้นส่วนกันซื้อโคกระบือส่งไปขายเพื่อเอากำไรแบ่งกันตามส่วนของเงินที่ลงทุน แม้ในสัญญาลงเข้าหุ้น จำเลยบอกโจทก์ด้วยว่าถ้ากิจการขาดทุนจะแบ่งเงินเป็นกำไรให้โจทก์ไม่ต่ำกว่าเดือนละ 2,000 บาท ก็เป็นแต่เพียงคำรับรองของจำเลยต่อโจทก์เท่านั้นมิใช่ว่ากรณีจะไม่เข้าบทบัญญัติมาตรา 1025 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ อันโจทก์จะไม่ต้องรับผิดชอบสำหรับหนี้ของห้างหุ้นส่วนต่อบุคคลภายนอกหามิได้ (ฎ. 556/05)

สรุป ข้อตกลงเรื่อง “แบ่งกำไร” ต้องมีเป็นสำคัญ ส่วนจะมีข้อตกลงเรื่อง “รับขาดทุนร่วมกัน” หรือไม่ไม่ใช่ประเด็นที่จะทำให้ขาดจากความเป็นหุ้นส่วนกัน

เฉพาะจากกิจการที่ทำนั้นเท่านั้น กำไรที่จะพึงได้ เฉพาะจากกิจการที่ทำนั้นเท่านั้น

โดยสรุป มาตรา 1012 ต้องเป็นสัญญา หรือข้อตกลงของบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไป โดยสรุป มาตรา 1012 ต้องเป็นสัญญา หรือข้อตกลงของบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไป บุคคลเหล่านั้นต้องตกลงนำทุนมาเข้ากัน เพื่อกระทำกิจการร่วมกัน เพื่อจะแบ่งกำไรอันจะพึงได้แต่กิจการที่กระทำนั้น

กลุ่มมาตราที่มีผลบังคับใช้กับ ห้างหุ้นส่วนบริษัทที่มีการ จดทะเบียนจัดตั้งเป็น “นิติบุคคล”

มาตรา 1015 ห้างหุ้นส่วนหรือบริษัท เมื่อได้จดทะเบียนตามบัญญัติแห่งลักษณะนี้แล้ว ท่านจัดว่าเป็นนิติบุคคลต่างหากจากผู้เป็นหุ้นส่วน หรือผู้ถือหุ้นทั้งหลายซึ่งรวมเข้ากันเป็นห้างหุ้นส่วน หรือบริษัทนั้น

มาตรา 1022 เมื่อได้พิมพ์โฆษณาดั่งนั้นแล้วท่านให้ถือว่า บรรดาเอกสารและข้อความซึ่งลงทะเบียนอันได้กล่าวถึงในย่อรายการนั้นเป็นอันรู้แก่บุคคลทั้งปวง ไม่เลือกว่าเป็นผู้เกี่ยวข้องด้วยห้างหุ้นส่วน หรือด้วยบริษัทนั้นหรือไม่เกี่ยวข้อง

มาตรา 1023 มาตรา 1023/1 ผู้เป็นหุ้นส่วนก็ดี ห้างหุ้นส่วนก็ดี หรือบริษัทก็ดี จะถือเอาประโยชน์แก่บุคคลภายนอก เพราะเหตุที่มีสัญญาหรือเอกสารหรือข้อความอันบังคับให้จดทะเบียนตามลักษณะนี้ยังไม่ได้ จนกว่าจะได้ลงพิมพ์โฆษณาดั่งกล่าวแล้ว แต่ฝ่ายบุคคลภายนอกจะถือเอาประโยชน์เช่นว่านั้นได้ แต่ถึงกระนั้นก็ดี ผู้เป็นหุ้นส่วน ผู้ถือหุ้น ห้างหุ้นส่วน หรือบริษัทซึ่งได้รับชำระหนี้ก่อนโฆษณานั้นย่อมไม่จำต้องคืน ห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทจะยกมาตรา 1023ขึ้นต่อสู้บุคคลภายนอกผู้สุจริตเพื่อไม่ให้ต้องรับผิดโดยอ้างว่าผู้เป็นหุ้นส่วน ห้างหุ้นส่วน บริษัทหรือกรรมการไม่มีอำนาจกระทำการมิได้ (เพิ่มเติมประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ 3 มีนาคม 2551)

มาตรา 1024 ในระหว่างผู้เป็นหุ้นส่วนด้วยกันก็ดี หรือในระหว่าง ผู้ถือหุ้นด้วยกันก็ดี ในระหว่างผู้เป็นหุ้นส่วนกับห้างหุ้นส่วนก็ดี ในระหว่างผู้ถือหุ้นกับบริษัทก็ดี ท่านให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่า บรรดาสมุดบัญชีเอกสารของห้างหุ้นส่วน หรือบริษัท หรือของผู้ชำระบัญชีห้างหุ้นส่วน หรือบริษัทใด ๆ นั้น ย่อมเป็นพยานหลักฐานอันถูกต้องตามข้อความที่ได้บันทึกไว้ในนั้นทุกประการ