ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา มาตรา ๒๐๙-๒๘๗/๒, ๓๖๗-๓๙๘ ครั้งที่ ๑๔-๑๕ วันที่ ๔ กันยายน ๒๕๖๑ ดร.ศุภกิจ แย้มประชา

ความผิดเกี่ยวกับเพศ (ต่อ) มาตรา ๒๗๗ ผู้ใดกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาหรือสามีของตน โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สี่ปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่แปดหมื่นบาทถึงสี่แสนบาท การกระทำชำเราตามวรรคหนึ่ง หมายความว่าการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนักหรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคหนึ่งเป็นการกระทำแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่เจ็ดปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งแสนสี่หมื่นบาทถึงสี่แสนบาทหรือจำคุกตลอดชีวิต

วรรคสี่ ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคหนึ่งหรือวรรคสามได้กระทำโดยร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิง หรือกระทำกับเด็กชายในลักษณะเดียวกันหรือได้กระทำโดยมีอาวุธปืนหรือวัตถุระเบิด หรือโดยใช้อาวุธ ต้องระวางโทษจำคุกตลอดชีวิต วรรคห้า ความผิดตามที่บัญญัติไว้ในวรรคหนึ่ง ถ้าเป็นการกระทำโดยบุคคลอายุไม่เกินสิบแปดปีกระทำต่อเด็กซึ่งมีอายุกว่าสิบสามปีแต่ยังไม่เกินสิบห้าปี โดยเด็กผู้ถูกกระทำนั้นยินยอม ศาลที่มีอำนาจพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัวจะพิจารณาให้มีการคุ้มครองสวัสดิภาพของเด็กผู้ถูกกระทำหรือผู้กระทำความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองเด็ก หรือจะอนุญาตให้ทั้งสองฝ่ายสมรสกันโดยกำหนดเงื่อนไขให้ต้องดำเนินภายหลังการสมรสก็ได้ และเมื่อศาลได้พิจารณามีคำสั่งอย่างใดแล้ว ศาลจะลงโทษผู้กระทำความผิดน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้ในการพิจารณาของศาลให้คำนึงถึงอายุ ประวัติ ความประพฤติ สติปัญญา การศึกษา อบรม สุขภาพ ภาวะแห่งจิต นิสัย อาชีพ สิ่งแวดล้อมของผู้กระทำความผิดเด็กผู้ถูกกระทำด้วย

๑. มาตรา ๒๗๗ วรรคหนึ่ง ข้อพิจารณา ๑) มาตรานี้มีการแก้ไขให้การกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกิน ๑๕ ปี เป็นความผิดโดยไม่จำกัดว่าเด็กผู้ถูกกระทำจะเป็นเพศใด หญิงหรือชายก็ได้ ซึ่งตามกฎหมายเดิมจะต้องเป็นชายกระทำชำเราเด็กหญิงเท่านั้น แต่ตามกฎหมายใหม่ชายอาจจะกระทำชำเราเด็กหญิงหรือเด็กชายก็ได้ และหญิงก็อาจกระทำชำเราเด็กชายหรือเด็กหญิงก็ได้ ๒) การนับอายุของเด็กให้เริ่มนับแต่วันเกิด

คำพิพากษาฎีกาที่ ๗๘๔๑/๒๕๕๒ มาตรา ๑๖ ป. พ. พ คำพิพากษาฎีกาที่ ๗๘๔๑/๒๕๕๒ มาตรา ๑๖ ป.พ.พ. บัญญัติว่า การนับอายุของบุคคลให้เริ่มนับแต่วันเกิด ผู้เสียหายที่ ๑ เกิดเมื่อวันที่ ๕ มีนาคม ๒๕๓๒ จึงต้องนับอายุตั้งแต่วันเกิด คือนับตั้งแต่วันที่ ๕ มีนาคม ๒๕๓๒ เป็นหนึ่งวันเต็ม ผู้เสียหายที่ ๑ จึงมีอายุ ๑๕ ปีบริบูรณ์ เมื่อวันที่ ๔ มีนาคม ๒๕๔๗ ตามนัย ป.พ.พ. มาตรา ๑๙๓/๕ คดีนี้ได้ความว่าเหตุเกิดวันที่ ๕ มีนาคม ๒๕๔๗ เวลา ประมาณ ๒ นาฬิกา ดังนั้น ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายที่ ๑ จึงมีอายุเกินกว่า ๑๕ ปีบริบูรณ์แล้ว การกระทำของจำเลยที่ ๑ และที่ ๒ จึงขาดองค์ประกอบความผิดตาม ป.อ. มาตรา ๒๗๗ จำเลยที่ ๑ และที่ ๒ ไม่มีความผิดตามบทบัญญัติมาตรานี้และแม้จะมีบทบัญญัติความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราในมาตรา ๒๗๖ แต่เมื่อผู้เสียหายที่ ๑ ยินยอมการกระทำของจำเลยที่ ๑ และที่ ๒ ก็ไม่เป็นความผิดตามมาตรา ๒๗๖ เช่นกัน ส่วนการกระทำของจำเลยที่ ๑ และ ๒ นั้น ไม่เป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา ๓๑๗ แต่ก็เป็นความผิดฐานพรากผู้เยาว์อายุกว่าสิบห้าปี แต่ไม่เกินสิบแปดปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์นั้นเต็มใจไปด้วย ตาม ป.อ. มาตรา ๓๑๙ (กับมีคำพิพากษาฎีกาที่ ๑๐๘๔/๒๕๕๔ วินิจฉัยทำนองเดียวกัน)

๓. ในส่วนของการกระทำ คือ กระทำชำเราเด็ก กฎหมายใช้คำว่ากระทำชำเรา ไม่มีคำว่าข่มขืนดังเช่นมาตรา ๒๗๖ การกระทำชำเราเด็กมาตรานี้จึงไม่ต้องคำนึงกว่าเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม แม้เด็กจะยินยอมการกระทำก็เป็นความผิดซึ่งเป็นไปตามหลักมาตรา ๒๗๗ (เดิม) ๔. ความหมายของการกระทำชำเรา มีบทนิยามอยู่ในวรรคสองเหมือนกับมาตรา ๒๗๖ วรรคสอง ๕. ปัญหาเกี่ยวกับความผิดฐานกระทำชำเราเด็กตามกฎหมายเดิม เนื่องจากผู้ถูกกระทำเป็นเด็กหญิง จึงมักจะเกิดปัญหาเกี่ยวกับความผิดสำเร็จหรืออยู่ในขั้นพยายามและอีกประการหนึ่งก็คือกรณีการร่วมประเวณีกับเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน ๑๕ ปี โดยเข้าใจว่าอายุเกิน ๑๕ ปี

สำหรับปัญหาแรกที่ว่าจะเป็นความผิดสำเร็จหรืออยู่ในขั้นพยายามนั้น ศาลวินิจฉัยโดยอาศัยเช่นเดียวกับการกระทำชำเราในมาตรา ๒๗๖ (เดิม) คือ ของลับของชายจะต้องล่วงล้ำเข้าไปในของลับของเด็กหญิง จึงจะเป็นความผิดสำเร็จโดยไม่มีข้อจำกัดว่าจะต้องล่วงล้ำเข้าไปมากน้อยเพียงใด แม้จะเข้าไปเพียง ๑ องคุลี ก็เป็นความผิดสำเร็จ มิใช่เป็นเพียงขั้นพยายาม (คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๑๓๓/๒๕๐๙)

คำพิพากษาฎีกาที่ ๘๔๘/๒๕๔๘ จำเลยนำอวัยวะเพศของจำเลยใส่อวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ ๑ อวัยวะเพศจำเลยได้ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ ๑ การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปีตาม ป.อ. มาตรา ๒๗๗ วรรคสอง ส่วนจำเลยจะสำเร็จความใคร่หรือไม่ย่อมมิใช่สาระสำคัญ หากผู้กระทำมีเจตนาชำเราเด็กหญิง และได้ลงมือกระทำชำเราแล้ว แต่กระทำไปไม่ตลอด หรือกระทำไปตลอดแล้ว แต่การชำเรานั้นไม่บรรลุผลก็เป็นความผิดฐานพยายามกระทำชำเราเด็กหญิง คำพิพากษาฎีกาที่ ๘๕/๒๕๐๔ จำเลยได้ลงมือกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กหญิงอายุเพียง ๔ ปีเศษ แต่อวัยวะสืบพันธุ์ของจำเลยเพียงแต่จรดอยู่บริเวณปากช่องคลอดของผู้เสียหาย มิได้ล่วงล้ำเข้าไปในช่องคลอด การกระทำของจำเลยจึงเป็นเพียงพยายามข่มขืนกระทำชำเราเท่านั้น

คำพิพากษาฎีกาที่ ๖๗๗/๒๕๑๘ จำเลยพยายามเอาของลับของตนใส่เข้าไปในของลับของเด็กหญิงอายุ ๑๑ ขวบนานราว ๘ อึดใจก็ใส่ไม่เข้า เด็กหญิงนั้นรู้สึกเจ็บที่บริเวณของลับภายนอก และในครั้งต่อมาจำเลยเอาไข่ขาวทาที่ของลับของจำเลยเสียก่อนแล้วจึงพยายามใส่เข้าไปในของลับของเด็กหญิงนั้น นานราว ๖ อึดใจก็ใส่ไม่เข้า การกระทำของจำเลยแต่ละครั้งเช่นนี้แสดงให้เห็นการกระทำและเจตนาของจำเลยว่าจำเลยได้ลงมือกระทำชำเราแล้วแต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผล มีความผิดตามมาตรา ๒๗๗ ประกอบด้วย ๘๐

คำพิพากษาฎีกาที่ ๔๑๖๖/๒๕๔๗ พฤติการณ์ของจำเลยนับแต่จูงผู้เสียหายไปที่ที่นอน ถอดกางเกงผู้เสียหายออกและใช้อวัยวะเพศของจำเลยยัดใส่อวัยวะเพศของผู้เสียหาย ผู้เสียหายเจ็บแต่ร้องไม่ออกเพราะจำเลยใช้มือบีบคอไว้ ซึ่งจำเลยทำอยู่นาน ผู้เสียหายเจ็บจนกระทั่งมีน้ำสีขาวออกมาจากอวัยวะเพศของจำเลย อากัปกิริยาเช่นนี้ของจำเลยเห็นได้ชัดเจนว่าจำเลยเจตนาชำเราผู้เสียหาย และได้ลงมือกระทำชำเราแล้ว แต่ที่การกระทำไม่บรรลุผลเป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กเนื่องจากเป็นเด็กหญิงอายุเพียง ๘ ปี เป็นเหตุให้จำเลยไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย หาใช่เจตนาเพียงกระทำอนาจารไม่ การพยายามกระทำชำเราที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตาม ป.อ. มาตรา ๘๑ ต้องเป็นกรณีที่เกี่ยวกับปัจจัยหรือวัตถุซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เช่น หญิงไม่มีช่องคลอด ผิดปกติมาแต่กำเนิด ซึ่งอย่างไร ๆ อวัยวะเพศชายก็ไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของหญิงดังกล่าวได้ แต่สำหรับในกรณีของจำเลยที่ไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย มิได้เกิดจากความผิดปกติที่ช่องคลอดของผู้เสียหาย แต่เป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กตามธรรมชาติในวัยเด็กเล็กที่มีอายุเพียง ๘ ปี การกระทำของจำเลยจึงไม่ใช่กรณีที่ปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามความหมายในมาตรา ๘๑

สำหรับปัญหาที่สองเกี่ยวกับการร่วมประเวณีกับเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน ๑๕ ปี โดยเข้าใจว่าอายุเกิน ๑๕ ปี ผู้กระทำจะมีความผิดตามมาตรานี้หรือไม่ มีคำพิพากษาฎีกาอยู่ ๒ แนว ให้เหตุผลต่างกัน แนวแรก เป็นเรื่องผู้กระทำสำคัญผิดในข้อเท็จจริงตามมาตรา ๖๒ วรรคแรก ที่ว่า ข้อเท็จจริงใด ถ้ามีอยู่จริงจำทำให้การกระทำไม่เป็นความผิด แม้ข้อเท็จจริงนั้นจะไม่มีอยู่จริง แต่ผู้กระทำสำคัญผิดว่ามีอยู่จริง ผู้กระทำย่อมไม่มีความผิดตามมาตรา ๒๗๗ วรรคแรก เช่น

คำพิพากษาฎีกาที่ ๕๑๗๖/๒๕๓๘ จำเลยร่วมประเวณีกับเด็กหญิงมะปรางผู้เสียหายซึ่งมีอายุ ๑๔ ปี ๕ เดือน โดยสำคัญผิดว่าผู้เสียหายมีอายุ ๑๘ ปี มีปัญหาว่าจำเลยจะอ้างความสำคัญผิดในเรื่องอายุของผู้เสียหายได้หรือไม่ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๗ และมาตรา ๒๗๙ ผู้กระทำผิดจะต้องกระทำแก่เด็กอายุไม่เกิน ๑๕ ปี เรื่องอายุของผู้เสียหายเป็นองค์ประกอบของความผิดด้วย จึงเป็นข้อเท็จจริงที่ว่าผู้กระทำผิดได้รู้หรือไม่ การรู้หรือไม่รู้ข้อเท็จจริงจะผิดหรือไม่ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๖๒ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า ข้อเท็จจริงใดถ้ามีอยู่จริงจะทำให้การกระทำไม่เป็นความผิด ฯลฯ แม้ข้อเท็จจริงนั้นจะไม่มีอยู่จริง แต่ผู้กระทำสำคัญผิดว่ามีอยู่จริง ผู้กระทำย่อมไม่มีความผิด ฯลฯ จึงเห็นได้ว่า เมื่อจำเลยสำคัญผิดในเรื่องอายุของผู้เสียหาย แม้ความจริงไม่ใช่อย่างที่จำเลยสำคัญผิด จำเลยย่อมไม่มีความผิด

คำพิพากษาฎีกาที่ ๔๖๙๘/๒๕๔๐ พยานหลักฐานที่โจทก์และจำเลยนำสืบน่าเชื่อว่าจำเลยไม่ทราบว่าผู้เสียหายอายุไม่เกิน ๑๕ ปี ข้อเท็จจริงจึงไม่พอฟังว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายโดยรู้อยู่แล้วว่าผู้เสียหายมีอายุไม่เกิน ๑๕ ปี เป็นการสำคัญผิดในข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา ๖๒ วรรคหนึ่ง จำเลยไม่มีความผิดตามบทกฎหมายดังกล่าว

แนวที่สอง เห็นว่า อายุของหญิงเป็นข้อเท็จจริงซึ่งเป็นองค์ประกอบของความผิด ถ้าผู้กระทำไม่รู้ ถือว่าผู้กระทำไม่มีเจตนากระทำความผิดฐานนี้ตามมาตรา ๕๙ วรรคสาม เช่น คำพิพากษาฎีกาที่ ๖๔๐๕/๒๕๓๙ จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายอายุ ๑๔ ปี ๔ เดือน โดยผู้เสียหายยินยอม แต่จำเลยเข้าผิดว่าผู้เสียหายอายุ ๑๗ ปี เพราะผู้เสียหายมีรูปร่างใหญ่ ตัวสูงเท่าจำเลย พูดจาฉะฉานเหมือนผู้ใหญ่ อีกทั้งยังทำงานที่โรงงานผลไม้กระป๋องซึ่งจะรับเฉพาะคนที่มีอายุ ๑๗ ปีขึ้นไปเข้าทำงาน ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เชื่อได้ว่าจากรูปร่าง การพูดจา และงานที่ผู้เสียหายทำ มีเหตุผลทำให้ผู้พบเห็นเข้าใจว่าผู้เสียหายมีอายุเกินกว่า ๑๕ ปีได้ ฟังได้ว่าจำเลยสำคัญผิดโดยเข้าใจว่าผู้เสียหายอายุ ๑๗ ปี ย่อมมีผลให้จำเลยไม่รู้ข้อเท็จจริงว่าผู้เสียหายอายุไม่เกิน ๑๕ ปี ซึ่งเป็นข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของคามผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ วรรคแรก เมื่อจำเลยไม่รู้ข้อเท็จจริงดังกล่าวจึงถือว่าจำเลยไม่มีเจตนากระทำความผิดฐานนี้ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๕๙ วรรคสาม

คำพิพากษาฎีกาที่ ๔๖๖๕/๒๕๔๗ จำเลยสำคัญผิดว่าผู้เสียหายพ้นวัยเด็กที่มีอายุไม่เกิน ๑๕ ปีโดยเข้าใจว่าผู้เสียหายอายุ ๒๐ ปี จึงเป็นการสำคัญผิดในข้อเท็จจริงเรื่องอายุอันเป็นองค์ประกอบความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๗ วรรคแรก และมาตรา ๓๑๗ วรรคสาม การกระทำของจำเลยจึงขาดเจตนากระทำความผิดฐานดังกล่าวตามมาตรา ๕๙ วรรคสาม

ข้อสังเกต กรณีตามปัญหานี้ อายุของเด็กหญิงเป็นข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบภายนอกของความผิดตามมาตรา ๒๗๗ วรรคแรก การที่ผู้เสียหายอายุยังไม่เกิน ๑๕ ปี แต่ผู้กระทำเข้าใจไปว่าผู้เสียหายอายุเกินกว่า ๑๕ ปี และศาลก็เชื่อว่าผู้กระทำเข้าใจผิดเช่นนั้นจริง โดยพิจารณาจากพฤติการณ์ต่าง ๆ เช่น จากรูปร่าง การพูดจา และงานที่ผู้เสียหายทำตามคำพิพากษาฎีกาที่ ๖๔๐๕/๒๕๓๙ ดังกล่าว ต้องถือว่าผู้กระทำขาดเจตนากระทำความผิดฐานนี้ตามมาตรา ๕๙ วรรคสาม ที่บัญญัติว่า "ถ้าผู้กระทำมิได้รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิด จะถือว่าผู้กระทำประสงค์ต่อผล หรือย่อมเล็งเห็นผลของการกระทำนั้นมิได้" เมื่อไม่รู้ก็คือไม่มีเจตนานั่นเอง ผู้กระทำจึงไม่มีความผิดตามมาตรา ๒๗๗ คดีทำนองนี้จึงน่าจะปรับด้วยมาตรา ๕๙ วรรคสามมากกว่าที่จะปรับด้วยมาตรา ๖๒ วรรคแรก เพราะมาตรา ๖๒ วรรคแรกจะนำมาใช้เป็นคุณแก่ผู้กระทำก็ต่อเมื่อการกระทำนั้นครบองค์ประกอบภายนอกและผู้กระทำรู้ข้อเท็จจริง คือมีเจตนาแล้วเท่านั้น

ปัญหาการกระทำชำเราเด็กตามกฎหมายใหม่ การใช้สิ่งอื่นใด (นอกจากอวัยวะเพศ) กระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของเด็ก ทำอย่างไร แค่ไหนจึงจะเป็นความผิดสำเร็จ รวมทั้งปัญหาในขั้นพยายามจะมีได้หรือไม่ เหล่านี้เป็นปัญหาที่ต้องรอแนววินิจฉัยของศาลฎีกาว่าจะแปลความไปในทางใด บัดนี้ ศาลฎีกาได้วางบรรทัดฐานในเรื่องนี้บ้างแล้ว โปรดดูคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๓๙๐/๒๕๕๕ ในมาตรา ๒๗๖

๒) วรรคสาม ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคหนึ่งเป็นการกระทำแก่เด็กอายุยังไม่เกิน ๑๓ ปี ผู้กระทำต้องรับโทษหนักขึ้น ๓) วรรคสี่ ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคหนึ่งหรือวรรคสามได้กระทำโดยร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงหรือกระทำกับเด็กชายในลักษณะเดียวกัน หรือได้กระทำโดยมีอาวุธปืนหรือวัตถุระเบิด หรือโดยใช้อาวุธ ผู้กระทำก็ต้องรับโทษหนักขึ้นอีก ๔)วรรคห้า ได้เปลี่ยนหลักการเดิมที่ยกเว้นโทษให้ในกรณีที่ศาลอนุญาตให้สมรสกัน เป็นลดโทษเพื่อป้องกันมิให้ผู้กระทำความผิดใช้การสมรสเป็นเหตุให้ไม่ต้องรับโทษนั้นเอง ทั้งการลดโทษให้ยังอาจทำให้ผู้กระทำความผิดได้รับการรอลงอาญาได้ด้วย

ข้อพิจารณา ๑. การกระทำชำเราโดยการโทรม ตามกฎหมายใหม่นี้ยังคงมีหลักการเหมือนกันกฎหมายเดิมคือต้องมีการผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราตั้งแต่สองคนขั้นไป (คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๒๐๒/๒๕๒๙) โดยต้องมีการร่วมกันกระทำความผิดและการกระทำนั้นเข้าลักษณะเป็นการโทรมหญิงด้วย (คำพิพากษาฎีกาที่ ๓๘๖๓/๒๕๓๓) สำหรับการร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงหรือกระทำกับเด็กชายในลักษณะเดียวกัน แม้กฎหมายใหม่จะตัดข้อความว่าและเด็กนั้นไม่ยินยอมออกไป แต่ก็ต้องแปลความว่า ต้องเป็นกรณีที่เด็กนั้นไม่ยินยอมด้วย หากเป็นกรณีที่เด็กผู้ถูกกระทำยินยอมแล้ว ก็ไม่ใช่ข่มขืน เมื่อการกระทำไมใช่การข่มขืนจึงไม่เป็นการโทรม เมื่อไม่เป็นการโทรม แม้จะมีการร่วมผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราตั้งแต่สองคนขึ้นไปก็ผิดมาตรา ๒๗๗ วรรคหนึ่งประกอบมาตรา ๘๓ เท่านั้น ๒. ส่วนการกระทำโดยมีอาวุธปืนหรือวัตถุระเบิดหรือโดยใช้อาวุธ ก็มีหลักวินิจฉัยทำนองเดียวกับในมาตรา ๒๗๖วรรคสาม

มาตรา ๒๗๗ ทวิ ถ้าการกระทำความผิดตาม มาตรา ๒๗๖ วรรคหนึ่ง หรือมาตรา๒๗๗ วรรคหนึ่งหรือวรรคสาม  เป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำ (๑) รับอันตรายสาหัส ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สิบห้าปีถึงยี่สิบปีและปรับตั้งแต่ สามหมื่นบาทถึงสี่หมื่นบาท หรือจำคุกตลอดชีวิต (๒) ถึงแก่ความตาย ผู้กระทำต้องระวางโทษประหารชีวิต หรือจำคุกตลอดชีวิต มาตรานี้เป็นผลที่ทำให้ผู้กระทำความผิดตามมาตรา ๒๗๖ วรรคหนึ่ง หรือมาตรา ๒๗๗ วรรคหนึ่งหรือวรรคสาม ต้องรับโทษหนักขึ้น ถ้ามีผลเกิดขึ้นคืออันตรายสาหัสตามอนุมาตรา (๑) หรือความตายตามอนุมาตรา (๒) และเป็นผลธรรมดาตามมาตรา ๖๓ ผู้กระทำก็ต้องรับโทษหนักขึ้นตามมาตรานี้

มาตรา ๒๗๗ ตรี มาตรา ๒๗๗ ตรี ถ้าการกระทำความผิดตามมาตรา ๒๗๖ วรรคสาม หรือมาตรา ๒๗๗ วรรคสี่ เป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำ (๑) รับอันตรายสาหัส ผู้กระทำต้องระวางโทษประหารชีวิต หรือจำคุกตลอดชีวิต (๒) ถึงแก่ความตาย ผู้กระทำต้องระวางโทษประหารชีวิต ข้อพิจารณา มาตรานี้ก็ทำนองเดียวกับมาตรา ๒๗๗ ทวิ กล่าวคือ ถ้าการกระทำความผิดตามมาตรา ๒๗๖ วรรคสาม หรือมาตรา ๒๗๗ วรรคสี่ มีผลเกิดขึ้นคืออันตรายสาหัสตามอนุมาตรา (๑) หรือความตายตามอนุมาตรา (๒) และเป็นผลธรรมดา ตามมาตรา ๖๓ ผู้กระทำก็ต้องรับโทษหนักขึ้นตามมาตรานี้

การกระทำอนาจาร มาตรา ๒๗๘  ผู้ใดกระทำอนาจารแก่บุคคลอายุกว่าสิบห้าปีโดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยบุคคลนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยทำให้บุคคลนั้นเข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอื่น ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสิบปี หรือปรับไม่เกินสองแสนบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

องค์ประกอบภายนอกคือ (๑) ผู้ใด (๒) กระทำอนาจาร (ก) โดยขู่เข็ญด้วยประการใดๆ (ข) โดยใช้กำลังประทุษร้าย (ค) โดยบุคคลนั้นอยู่ในสภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือ (ง) โดยทำให้บุคคลนั้นเข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอื่น (๓) แก่บุคคลอายุกว่าสิบห้าปี องค์ประกอบภายใน เจตนา

ข้อพิจารณา ๑. การกระทำอนาจาร คือการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศต่อร่างกายของบุคคลอื่น (คำพิพากษาฎีกาที่ ๔๐๒๔/๒๕๓๔) อันเป็นการกระทำต่อเนื้อตัวบุคคล เช่น เพียงแต่กอดจูบลูบคลำแตะเนื้อตัวร่างกายในทางไม่สมควรก็เป็นความผิดสำเร็จแล้ว (คำพิพากษาฎีกาที่ ๒๐๔๙/๒๕๕๐) แม้จะเป็นการกระทำในที่ลับ ก็เป็นอนาจารได้ เช่น การที่ชายอื่นร่วมประเวณีกับผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้เยาว์ที่ถูกจำเลยพาในห้องของโรงแรม เป็นการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศต่อร่างกายของผู้เสียหายจึงเป็นการกระทำเพื่อการอนาจาร (คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๖๒๗/๒๕๓๙) การกระทำต่อเนื้อตัวบุคคลที่ไม่สมควรทางเพศมิได้หมายความเฉพาะการประเวณีหรือความใคร่เท่านั้น แต่รวมถึงการกระทำให้อับอายขายหน้าในทางเพศด้วย เช่นการกอดเอวผู้เสียหาย จับมือและดึงแขนผู้เสียหาย ก็เป็นการกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายโดยใช้กำลังประทุษร้าย เป็นความผิดตามมาตรา ๒๗๘ (คำพิพากษาฎีกาที่ ๔๘๓๖/๒๕๔๗) ส่วนการกล่าวถ้อยคำ การเขียนภาพ แม้จะไม่สมควรในทางเพศ แต่มิได้กระทำต่อเนื้อตัวบุคคล จึงไม่ใช่การอนาจารตามมาตรานี้

๒. การกระทำอนาจารตามมาตรานี้ต้องกระทำโดยขู่เข็ญด้วยประการใดๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยบุคคลนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยทำให้บุคคลนั้น เข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอื่น ทำนองเดียวกับมาตรา ๒๗๖ ซึ่งแสดงให้เห็นว่าผู้ถูกกระทำ มิได้ยินยอมให้กระทำ ต้องมีการขู่เข็ญหรือใช้กำลังประทุษร้าย เป็นต้น คำพิพากษาฎีกาที่ ๕๐๑/๒๕๐๓ จำเลยจับมือและกอดเด็กหญิงอายุ ๑๔ ปี ถือได้ว่าเป็นการใช้แรงกายภาพ ซึ่งเป็นการใช้กำลังประทุษร้ายตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑ (๖) แล้ว จำเลยมีความผิดฐานกระทำอนาจารตามมาตรา ๒๗๘

คำพิพากษาฎีกาที่ ๓๙๕๓/๒๕๓๙ จำเลยกอดคอผู้เสียหายและจับแขนผู้เสียหายลากเพื่อจะพาเข้าห้องพักในโรงแรม เป็นการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศ มีความผิดฐานกระทำอนาจาร โดยใช้กำลังประทุษร้ายต่อผู้เสียหาย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๘ ผู้เสียหายนั่งรถยนต์ไปกับจำเลย ผู้เสียหายขอลงจากรถตั้งแต่ตอนถึงตลาดแล้ว แต่จำเลยบ่ายเบี่ยงเป็นว่าจะไปธุระกับเพื่อนก่อน เมื่อถึงหน้าโรงแรม ผู้เสียหายรู้ตัวว่า จำเลยคิดมิดีมิร้ายจึงพูดขอลงและจะเปิดประตูรถ แต่จำเลย ไม่ยอมให้ลงโดยล็อกประตูรถไว้ ดังนี้จำเลยมีเจตนาหน่วงเหนี่ยวผู้เสียหายไม่ให้ลงจากรถจึงมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๑๐ วรรคแรก

คำพิพากษาฎีกาที่ ๕๘๓๗/๒๕๓๐ ผู้เสียหายยอมให้จำเลยซึ่งเป็นแพทย์แผนโบราณกระทำอนาจารโดยโง่เขลาเบาปัญญาหลงเชื่ออย่างงมงายว่าจำเลยทำการรักษาโรคให้ได้ การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการขู่เข็ญโดยใช้กำลังประทุษร้าย หรือขู่เข็ญจนผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ เมื่อจำเลยกระทำต่อผู้เสียหายซึ่งมีอายุเกินกว่า ๑๓ ปี การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๘

ฎีกาที่ ๑๒๙๘๓/๒๕๕๘ การที่จำเลยแอบติดตั้งกล้องบันทึกภาพไว้ที่ใต้โต๊ะทำงานของโจทก์ร่วม และบันทึกภาพสรีระร่างกายของโจทก์ร่วมตั้งแต่ช่วงลิ้นปี่จนถึงอวัยวะช่วงขามองเห็นกระโปรงที่โจทก์ร่วมสวมใส่ ขาท่อนล่างและขาท่อนบนของโจทก์ร่วม โดยที่กล้องบันทึกภาพมีแสงไฟสำหรับเพิ่มความสว่างเพื่อให้มองเห็นภาพบริเวณใต้กระโปรงของโจทก์ร่วมให้ชัดเจนยิ่งขึ้น การกระทำของจำเลยส่อแสดงให้เห็นถึงความใคร่และกามารมณ์ โดยที่โจทก์ร่วมมิได้รู้เห็นหรือยินยอม อันเป็นการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศต่อโจทก์ร่วม โดยโจทก์ร่วมตกอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แม้จำเลยจะมิได้สัมผัสต่อเนื้อตัวร่างกายของโจทก์ร่วมโดยตรง แต่การที่จำเลยใช้กล้องบันทึกภาพใต้กระโปรงโจทก์ร่วมในระยะใกล้ชิด โดยโจทก์ร่วมไม่รู้ตัวย่อมรับฟังได้ว่า จำเลยได้กระทำโดยประสงค์ต่อผลอันไม่สมควรในทางเพศต่อโจทก์ร่วม โดยใช้กำลังประทุษร้ายตามมาตรา 1 (6) แห่งประมวลกฎหมายอาญา ซึ่งการใช้กำลังประทุษร้ายอันเป็นองค์ประกอบความผิดตาม ป.อ. มาตรา 278 นอกจากหมายความว่า ทำการประทุษร้ายแก่กายแล้ว ยังหมายความว่าทำการประทุษร้ายแก่จิตใจด้วย ไม่ว่าจะทำด้วยใช้แรงกายภาพหรือด้วยวิธีอื่นใด และให้หมายความรวมถึงการกระทำใด ๆ ซึ่งเป็นเหตุให้บุคคลหนึ่งบุคคลใดอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ การกระทำของจำเลยดังกล่าว ทำให้โจทก์ร่วมต้องรู้สึกสะเทือนใจอับอายขายหน้า จึงถือว่าเป็นการประทุษร้ายแก่จิตใจของโจทก์ร่วมแล้ว การกระทำของจำเลยจึงเป็นการกระทำอนาจารโจทก์ร่วม ครบองค์ประกอบความผิดตาม ป.อ. มาตรา 278

๓. ผู้ถูกกระทำจะเป็นชายหรือหญิงก็ได้ แต่ต้องมีอายุกว่า ๑๕ ปี ถ้าไม่เกิน ๑๕ ปี ผิดมาตรา ๒๗๙ ส่วนผู้กระทำ ก็เช่นกันจะเป็นชายหรือหญิงก็ได้ ๔. ผู้กระทำต้องมีเจตนาตามมาตรา ๕๙ คือเจตนากระทำอนาจารตามที่กล่าวมา บางกรณีการจับเนื้อต้องตัวหญิงก็มิใช่เป็นการกระทำอนาจารเสมอไป เช่นการจับแขนหญิงบังคับพาไปข่มขืนกระทำชำเรา การจับแขนดังนี้ ไม่เป็นการกระทำอนาจาร อีกบทหนึ่ง (คำพิพากษาฎีกาที่ ๕๒๗/๒๕๑๘) น่าจะเป็นเพราะการจับแขนเป็นเจตนาบังคับพาไปมากกว่า การยึดแขนหญิงและนั่งเบียดหญิงในรถระหว่างพาไปเพื่อการอนาจาร เป็นการกระทำปกติธรรมดาในการควบคุมมิให้หนี ไม่มีลักษณะเป็นการทำอนาจารตามมาตรา ๒๗๘ (คำพิพากษาฎีกาที่ ๒๔๐๑/๒๕๒๒)

การที่จำเลยกับพวกร่วมกันจับแขนทั้งสองข้างของผู้เสียหายที่ ๒ ชูไว้บนศีรษะกดให้ผู้เสียหายที่ ๒ นอนหงาย แล้วใช้มือปิดปากผู้เสียหายที่ ๒ มิให้ร้อง พร้อมกับถอดกางเกงผู้เสียหายที่ ๒ ออก ก็เพื่อจำเลยกับพวกจะได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ ๒ เท่านั้น จำเลยกับพวกมิได้กระทำการอย่างใดต่อผู้เสียหายที่ ๒ อีก ดังนี้ จะถือว่าจำเลยกับพวกกระทำอนาจารผู้เสียหายที่ ๒ ด้วยหาได้ไม่ (คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๕๒๕/๒๕๔๘)

มาตรา ๒๗๙ ผู้ใดกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสิบปี หรือปรับไม่เกินสองแสนบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคแรก ผู้กระทำได้กระทำโดย ขู่เข็ญด้วยประการใดๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ใน ภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยทำให้เด็กนั้นเข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอื่น ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสิบห้าปี หรือปรับไม่เกินสามแสนบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

ข้อพิจารณา น่าสังเกตว่าวรรคแรกของมาตรานี้มีองค์ประกอบความผิดเช่นเดียวกับมาตรา ๒๗๘ แต่ต่างกันตรงที่ผู้ถูกกระทำต้องเป็นเด็กอายุยังไม่เกิน ๑๕ ปี และไม่ว่าเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตามก็เป็นความผิด คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๖๗๓/๒๕๔๖ จำเลยมีอาชีพขับรถรับส่งเด็กนักเรียนขณะที่เด็กหญิงผู้เสียหายเรียนอยู่ชั้นประถมศึกษาปีที่ ๖ จำเลยทำอนาจารผู้เสียหายโดยใช้มือลูบคลำที่อวัยวะสืบพันธ์และจับหน้าอกผู้เสียหาย จำเลยมีความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุไม่เกิน ๑๕ ปี ตามมาตรา ๒๗๙ วรรคแรก การกระทำตามมาตรานี้ แม้ชายกระทำต่อชาย หรือหญิงกระทำต่อหญิงก็เป็นความผิดทั้งสิ้น ข้อสำคัญอีกประการหนึ่งคือ ผู้กระทำต้องรู้ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับอายุของเด็กด้วยตามมาตรา ๕๙ วรรคสาม ถ้าไม่รู้ก็ขาดเจตนา ส่วนความในวรรคสองแสดงว่าเด็กไม่ยินยอม เพราะถูกกระทำโดยขู่เข็ญด้วยประการใดๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้หรือโดยทำให้เด็กนั้นเข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอื่น ซึ่งเป็นเหตุให้ผู้กระทำต้องรับโทษหนักขึ้น

คำพิพากษาฎีกาที่ ๓๘๘๑/๒๕๔๒ จำเลยได้พาเด็กหญิง ส คำพิพากษาฎีกาที่ ๓๘๘๑/๒๕๔๒ จำเลยได้พาเด็กหญิง ส. ผู้เสียหายไปเพื่อจะกระทำชำเราในขณะที่ผู้เสียหายอายุ ๑๔ ปี ๑๐ เดือนเศษ โดยผู้เสียหายสมัครใจยินยอมไปกับจำเลย และจำเลยกอดจูบกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหาย แม้การกระทำของจำเลยอาจเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๙ วรรคหนึ่งก็ตาม แต่การที่ผู้เสียหายมีรูปร่างและลักษณะการพูดจาทำให้จำเลยสำคัญผิดว่าผู้เสียหายอายุ ๑๘ ถึง ๑๙ ปี ซึ่งเป็นการสำคัญผิดในข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิดฐานกระทำอนาจารผู้เสียหายอายุไม่เกิน ๑๕ ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๙ วรรคหนึ่ง การกระทำของจำเลยจึงขาดเจตนากระทำความผิดฐานดังกล่าวตามมาตรา ๕๙ วรรคสาม

มาตรา ๒๘๐ ถ้าการกระทำความผิดตามมาตรา ๒๗๘  หรือ มาตรา ๒๗๙ เป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำ (๑) รับอันตรายสาหัส ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่ห้าปี ถึงยี่สิบปีและปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงสี่แสนบาท (๒) ถึงแก่ความตาย ผู้กระทำต้องระวางโทษประหารชีวิตหรือจำคุกตลอดชีวิต  มาตรานี้เป็นผลที่ทำให้ผู้กระทำความผิดตามมาตรา ๒๗๘ หรือมาตรา ๒๗๙ ต้องรับโทษหนักขึ้น ถ้ามีผลเกิดขึ้น คืออันตรายสาหัสตามอนุมาตรา (๑) หรือความตายตามอนุมาตรา (๒) และเป็นผลธรรมดาตามมาตรา ๖๓ ผู้กระทำก็ต้องรับโทษหนักขึ้นตามมาตรานี้

มาตรา ๒๘๑ การกระทำความผิดตาม มาตรา ๒๗๖ วรรคแรก  และมาตรา ๒๗๘ นั้น ถ้ามิได้เกิดต่อหน้าธารกำนัล ไม่เป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัสหรือถึงแก่ความตาย หรือมิได้เป็นการกระทำแก่บุคคลดังระบุไว้ในมาตรา ๒๘๕ เป็นความผิดอันยอมความได้ 

ข้อพิจารณา กรณีที่จะเป็นความผิดอันยอมความได้ตามมาตรานี้ (๑) ต้องเป็นการกระทำความผิดตามมาตรา ๒๗๖ วรรคแรก และมาตรา ๒๗๘ (๒) มิได้เกิดต่อหน้าธารกำนัล หรือ (๓) ไม่เป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัสหรือถึงแก่ความตาย หรือ (๔) มิได้เป็นการกระทำแก่บุคคลดังระบุไว้ในมาตรา ๒๘๕ ได้แก่ (ก) ผู้สืบสันดาน (ข) ศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแล (ค) ผู้อยู่ในความควบคุมตามหน้าที่ราชการ (ง) ผู้อยู่ในความปกครอง ในความพิทักษ์หรือในความอนุบาล

ความหมาย ต่อหน้าธารกำนัล คำว่า ต่อหน้าธารกำนัล หมายถึง กระทำในลักษณะที่เปิดเผยให้บุคคลอื่นสามารถเห็นการกระทำของตนได้ (คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๑๗๓/๒๕๐๘ ประชุมใหญ่ ) และบุคคลอื่นนั้นจะต้องมิใช่ผู้ที่ร่วมกระทำความผิดด้วยกัน

กรณีไม่ใช่การกระทำต่อหน้าธารกำนัล คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๑๗๓/๒๕๐๘ (ประชุมใหญ่) จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่อหน้าเด็กหญิงคนหนึ่งในห้องนอนมืดเพียงแต่เหตุเกิดต่อหน้าเด็กหญิงเท่านั้น และโจทก์มิได้ยืนยันโต้แย้งว่าจำเลยได้กระทำโดยประการที่ให้เด็กหญิงได้เห็นการกระทำของจำเลย หรือว่าจำเลยได้กระทำในลักษณะที่เปิดเผยให้บุคคลอื่นสามารถเห็นการกระทำของจำเลยได้ ดังนี้ พฤติการณ์แห่งคดีจึงถือไม่ได้ว่าจำเลยได้กระทำผิดต่อหน้าธารกำนัล หากผู้เสียหายได้แถลงต่อศาลไม่ติดใจเอาความจากจำเลย ขอถอนคำร้องทุกข์ ศาลก็ต้องสั่งจำหน่ายคดีออกจากสารบบความ

คำพิพากษาฎีกาที่ ๔๙๓/๒๕๒๘ จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายขณะที่ผู้เสียหายนอนอยู่กับบุตร ๒ คน ไม่ปรากฏว่าบุตรของผู้เสียหายคนใดเห็นการกระทำของจำเลย ถือไม่ได้ว่าจำเลยได้กระทำความผิดต่อหน้าธารกำนัล การกระทำของจำเลยเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๖ วรรคแรก จึงเป็นความผิดอันยอมความได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๑ คำพิพากษาฎีกาที่ ๙๓๒/๒๕๒๙ เหตุที่จำเลยกระทำอนาจารผู้เสียหายอายุ ๒๐ ปี เกิดขึ้นในเวลากลางคืนบนรถโดยสารและข้างทางขณะที่ ป.คนขับลงรถไปปัสสาวะในที่เกิดเหตุคงมีแต่ ป.ซึ่งต้องหาว่าร่วมกระทำผิดด้วยเพียงคนเดียวแต่พนักงานอัยการมีคำสั่งไม่ฟ้อง การกระทำผิดของจำเลยจึงมิได้เกิดต่อหน้าธารกำนัล เป็นความผิดอันยอมความได้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๑

กรณีการกระทำต่อหน้าธารกำนัล คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๒๗๙/๒๕๐๖ จำเลยจับนมผู้เสียหายในรถประจำทางซึ่งมีคนโดยสารแน่นนั้น เป็นการกระทำต่อหน้าธารกำนัล แม้มิได้มีพยานรู้เห็นการกระทำของจำเลยมาเบิกความในชั้นศาล คำพิพากษาฎีกาที่ ๔๘๓๖/๒๕๔๗ คำว่า "อนาจาร" มีความหมายว่าเป็นการกระทำต่อเนื้อตัวบุคคลที่ไม่สมควรทางเพศซึ่งมิได้หมายความเฉพาะการประเวณีหรือความใคร่เท่านั้น แต่รวมถึงการกระทำให้อับอายขายหน้าในทางเพศด้วย การที่จำเลยกอดเอวโจทก์ร่วม จับมือและดึงแขนโจทก์ร่วมเช่นนั้นจึงเป็นการกระทำอนาจารแก่โจทก์ร่วมโดยใช้กำลังประทุษร้าย เป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา ๒๗๘ แม้บางตอนจำเลยจะได้กระทำขณะอยู่ในรถยนต์กระบะ แต่การที่จำเลยจับมือและดึงแขนโจทก์ร่วมให้เข้าไปในห้องพักของโรงแรมขณะอยู่ต่อหน้าพนักงานโรงแรมเช่นนั้นเป็นการกระทำโดยเปิดเผยในที่ซึ่งอาจมีคนเห็นได้ แม้ไม่มีผู้ใดเห็นในขณะกระทำนั้นก็เป็นธารกำนัลแล้ว เพราะการกระทำต่อหน้าธารกำนัลมิได้หมายความเฉพาะแต่กระทำโดยประการที่ให้บุคคลอื่นได้เห็นโดยแท้จริงเท่านั้น เพียงแต่กระทำในลักษณะที่เปิดเผยให้บุคคลอื่นสามารถเห็นได้ก็เป็นต่อหน้าธารกำนัลแล้ว คำพิพากษาฎีกาที่ ๗๖๓๑/๒๕๔๙ การที่จำเลยกระทำอนาจารต่อผู้เสียหาย ขณะผู้เสียหายอยู่ด้วยกันในรถกระบะของจำเลยในลักษณะเปิดเผยถือได้ว่าเป็นการกระทำต่อหน้าธารกำนัล

คำพิพากษาฎีกาที่ ๔๕๙๓/๒๕๕๓ จำเลยกระทำอนาจารจับหน้าอกผู้เสียหายในร้านอาหารซึ่งมีลูกค้านั่งรับประทานอาหารอยู่ที่โต๊ะอื่นด้วย และมี น. พนักงานร้านอาหารนั้นเห็นจำเลยจับหน้าอกผู้เสียหายขณะ น. เสิร์ฟอาหารอยู่โต๊ะอื่น จึงเป็นการกระทำต่อหน้าธารกำนัล และมิใช่ความผิดฐานกระทำอนาจารที่จะยอมความได้ ตาม ป.อ. มาตรา ๒๘๑ ประกอบมาตรา ๒๗๘

ข้อสังเกต ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๑ มิได้บัญญัติถึงการกระทำอันเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้ เพียงแต่บัญญัติว่าการกระทำความผิดตามมาตรา ๒๗๖ วรรคแรก และมาตรา๒๗๘ นั้น ถ้ามิได้เกิดต่อหน้าธารกำนัล ไม่เป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัสหรือถึงแก่ความตาย หรือมิได้เป็นการกระทำแก่บุคคลดังระบุไว้ในมาตรา ๒๘๕ เป็นความผิดอันยอมความได้ จึงมิใช่บทกำหนดการกระทำอันเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้ อันจะนำมาเป็นบทลงโทษจำเลย ดังนั้นจึงไม่จำต้องยกขึ้นปรับบทลงโทษจำเลยด้วย (คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๗๓๐/๒๕๐๖, ๒๗๗๐/๒๕๑๕ และ๓๙๖๙/๒๕๒๖)

มาตรา ๒๘๒ ผู้ใดเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น เป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งชายหรือหญิง แม้ผู้นั้นจะยินยอมก็ตาม ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่หนึ่งปีถึงสิบปี และปรับตั้งแต่สองหมื่นบาทถึงสองแสนบาท ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคแรกเป็นการกระทำแก่บุคคลอายุเกินสิบห้าปีแต่ยังไม่เกินสิบแปดปี ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สามปีถึงสิบห้าปี และปรับตั้งแต่หกหมื่นบาทถึงสามแสนบาท ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคแรกเป็นการกระทำแก่บุคคลอายุไม่เกินสิบห้าปีผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่ห้าปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงสี่แสนบาท ผู้ใดเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น รับตัวบุคคลซึ่งมีผู้จัดหา ล่อไป หรือพาไปตามวรรคแรก วรรคสองหรือวรรคสาม หรือสนับสนุนในการกระทำความผิดดังกล่าว ต้องระวางโทษตามที่บัญญัติไว้ในวรรคแรก วรรคสอง หรือวรรคสาม แล้วแต่กรณี

ข้อพิจารณา วรรคแรก การกระทำ คือ เป็นธุระจัดหา ล่อไปหรือ พาไปเพื่อการอนาจาร การกระทำเพื่อการอนาจารตามมาตรา ๒๘๒ และมาตรา ๓๑๙ นั้น หมายความถึงการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศต่อร่างกายของบุคคลอื่น ซึ่งต้องเป็นการกระทำต่อเนื้อตัวของบุคคลโดยตรง จะกระทำในที่รโหฐานหรือสาธารณสถานก็ไม่มีผลที่แตกต่างกัน เช่น การที่ชายอื่นร่วมประเวณีกับผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้เยาว์ที่ถูกจำเลยพาไปในห้องของโรงแรม แม้จะเป็นที่มิดชิดแต่ก็เป็นการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศต่อร่างกายของผู้เสียหาย จึงเป็นการกระทำเพื่ออนาจาร (คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๖๒๗/๒๕๓๙) จำเลยกับพวกพาผู้เสียหายซึ่งเป็นหญิงโสเภณีอายุ ๑๗ ปี ไปอยู่ในซ่องโสเภณีของจำเลย แล้วให้รับจ้างร่วมประเวณีกับชายอื่น เช่นนี้ แม้ผู้เสียหายจะสมัครใจไปกับจำเลยและตกลงยินยอมรับจ้างร่วมประเวณีกับชายอื่นต่อมาก็ตาม ก็ถือว่าจำเลยเป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือชักพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งหญิงอายุยังไม่เกิน ๑๘ ปี มีความผิดตามมาตรา ๒๘๒ (คำพิพากษาฎีกาที่ ๘๙๑/๒๕๑๕)

๒.กฎหมายใช้คำว่า ชายหรือหญิง ผู้ที่ถูกพาไปดังกล่าวจึงอาจเป็นชายหรือหญิงก็ได้ และแม้ผู้ที่ถูกพาไปนั้นจะยินยอม ผู้กระทำก็มีความผิดตามมาตรานี้ ๓. องค์ประกอบภายใน คือ เจตนาตามมาตรา ๕๙ ในการเป็นธุระจัดหาล่อไป หรือพาไปและต้องมีเจตนาพิเศษทั้งสองประการ คือ เพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่นและเพื่อการอนาจารด้วย ความใคร่ ในที่นี้ ท่านศาสตราจารย์จิตติ อธิบายว่า น่าจะหมายความเพียงความพอใจในทางเพศไม่จำเป็นต้องถึงกับร่วมประเวณีสำเร็จ เช่นเพียงแต่กอดจูบลูบคลำก็ได้ และมาตรานี้ใช้คำว่า เพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น มิใช่ของตัวผู้กระทำเองด้วยเหตุนี้ถ้าพาหญิงไปเพื่อความใคร่ของผู้พาไปเอง ไม่เป็นความผิดตามมาตรานี้

คำพิพากษาฎีกาที่ ๘๒๔/๒๕๐๓ ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๒ ต้องเป็นกรณีที่เป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือชักพาไปโดยมิได้ใช้กำลังประทุษร้ายเพื่อให้สำเร็จความใคร่ของผู้อื่นถ้าเป็นกรณีที่กระทำไปเพื่อให้สำเร็จความใคร่ของผู้กระทำนั้นเองแล้ว หาเป็นความผิดตามมาตรานี้ไม่ คำพิพากษาฎีกาที่ ๖๔๒-๖๔๔/๒๕๓๗ โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ ๑ กับพวกที่หลบหนี โดยเจตนาเพื่อสำเร็จความใคร่ของผู้อื่น เป็นธุระจัดหา ล่อไปหรือชักพาไป ซึ่งผู้เสียหายโดยร่วมกันใช้อุบายหลอกลวง ความจริงจำเลยกับพวกมีเจตนาพาผู้เสียหายไปเพื่อการอนาจารผู้เสียหายถูกจำเลยกับพวกพาตัวไปพักที่โรงแรม พ. พวกของจำเลยที่หลบหนีได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่หลายครั้ง ดังนั้น เมื่อตามคำฟ้องและทางพิจารณาที่ศาลอุทธรณ์รับฟังมาดังกล่าว ซึ่งโจทก์มิได้ฎีกาโต้แย้งให้รับข้อเท็จจริงเป็นอย่างอื่น จึงเห็นได้ว่าจำเลยที่ ๑ ได้กระทำไปเพื่อสำเร็จความใคร่ของ พ. ผู้ร่วมกระทำผิดด้วยกัน จำเลยที่ ๑ จึงไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๓

เพื่อการอนาจาร เช่น พาหญิงไปขายซ่องโสเภณี (คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๗๖๓/๒๕๑๕) การหลอกลวงพาหญิงไปร่วมประเวณี โดยไม่ประสงค์จะเลี้ยงดูเป็นภริยาก็เป็นการอนาจาร (คำพิพากษาฎีกาที่ ๓๕๘/๒๔๘๖, ๒๐๒๙/๒๕๒๐) แต่ถ้าพาหญิงไปเพื่อการอยู่กินเป็นสามีภริยากันโดยชายไม่มีภริยาอยู่ก่อน มีแนวคำพิพากษาฎีกาไม่ถือว่าเป็นการพาไปเพื่อการอนาจาร เช่นหญิงอายุ ๑๕ ปี หนีออกจากบ้านแล้วเรียกจำเลยอายุ ๒๗ ปี ยังไม่มีภริยา มาพบจำเลยพาหญิงไปตามที่ต่างๆ เพื่ออยู่กินเป็นสามีภริยา ไม่เป็นการพรากผู้เยาว์ แล้วไม่เป็นการพาไปเพื่อการอนาจาร (คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๘๑๙/๒๕๒๐) ผู้เยาว์กับจำเลยรักใคร่กันโดยที่จำเลยยังไม่มีภริยามาก่อน จำเลยพาผู้เยาว์ไปอยู่กับจำเลยได้เสียกันเพื่อประสงค์จะอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยา แต่มารดาจำเลยไม่ยอมรับผู้เยาว์เป็นสะใภ้ การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไปเพื่อการอนาจาร (คำพิพากษาฎีกาที่ ๖๖๓๔/๒๕๔๖)

ข้อพิจารณาวรรคสอง วรรคสามและวรรคสี่ วรรคสองและวรรคสาม เป็นเหตุฉกรรจ์ทำให้ผู้กระทำต้องรับโทษหนักขึ้นซึ่งผู้กระทำต้องรู้ข้อเท็จจริงนั้น ตามมาตรา ๖๒ วรรคท้าย กล่าวคือ ต้องรู้ว่าผู้ที่ถูกพกไปนั้น อายุเกิน ๑๕ ปี แต่ยังไม่เกิน๑๘ ปี จึงจะผิดตามวรรคสองหรือต้องรู้ว่าผู้ที่ถูกพาไปนั้นอายุยังไม่เกิน ๑๕ ปี จึงจะผิดตามวรรคสาม ส่วนวรรคสี่ กฎหมายบัญญัติให้ ผู้รับตัวกับผู้สนับสนุน การกระทำความผิดตามวรรคแรก วรรคสอง หรือวรรคสาม มีความผิดต้องระวางโทษเช่นเดียวกับผู้กระทำ

มาตรา ๒๘๓ ผู้ใดเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น เป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งชายหรือหญิง โดยใช้อุบายหลอกลวง ขู่เข็ญ ใช้กำลังประทุษร้าย ใช้อำนาจครอบงำผิดคลองธรรม หรือใช้วิธีข่มขืนใจด้วยประการอื่นใด ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่ห้าปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงสี่แสนบาท ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคแรกเป็นการกระทำแก่บุคคลอายุเกินสิบห้าปีแต่ยังไม่เกินสิบแปดปีผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่เจ็ดปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งแสนสี่หมื่นบาทถึงสี่แสนบาท หรือจำคุกตลอดชีวิต ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคแรกเป็นการกระทำแก่เด็กอายุไม่เกินสิบห้าปี ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สิบปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่สองแสนบาทถึงสี่แสนบาท หรือจำคุกตลอดชีวิต หรือประหารชีวิต ผู้ใดเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น รับตัวบุคคลซึ่งมีผู้จัดหา ล่อไป หรือพาไปตามวรรคแรก วรรคสองหรือวรรคสาม หรือสนับสนุนในการกระทำความผิดดังกล่าว ต้องระวางโทษตามที่บัญญัติไว้ในวรรคแรก วรรคสอง หรือวรรคสาม แล้วแต่กรณี

ข้อพิจารณา วรรคแรก ๑. น่าสังเกตว่า องค์ประกอบภายนอกในส่วนของกระทำคือ เป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจาร เหมือนกับมาตรา ๒๘๒ คงต่างกันตรงที่มาตรา ๒๘๓ นี้ ผู้กระทำต้องกระทำโดยใช้อุบายหลอกลวง ขู่เข็ญ ใช้กำลังประทุษร้ายใช้อำนาจครอบงำผิดคลองธรรมหรือใช้วิธีข่มขืนใจด้วยประการอื่นใดด้วยจึงจะเป็นความผิด

โดยใช้อุบายหลอกลวง คำพิพากษาฎีกาที่ ๒๑๐/๒๕๔๑ การที่จำเลยหลอกลวงผู้เสียหายว่าจะพาผู้เสียหายไปทำงานในร้านอาหารแต่กลับพาไปขายให้แก่ บ. เพื่อให้ค้าประเวณีจะนับว่าผู้เสียหายเต็มใจไปด้วยไม่ได้เพราะผู้เสียหายไม่ได้เต็มใจไปค้าประเวณีมาแต่ต้น แต่ไปกับจำเลยเพราะจำเลยหลอกลวงว่าจะพาไปทำงานที่ร้านขายอาหารของน้องสาวจำเลยและการที่จำเลยหลอกลวงผู้เสียหายแล้วพาผู้เสียหายไปขายให้แก่ บ. เพื่อให้ค้าประเวณี ก็เป็นที่เห็นได้ว่า จำเลยมีเจตนาที่จะล่อผู้เสียหายไปเพื่อการอนาจารและเพื่อสำเร็จความใคร่ของผู้อื่น โดยใช้อุบายหลอกลวงผู้เสียหาย จำเลยจึงมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๓ วรรคสอง และมาตรา ๓๑๘ วรรคสาม

การขู่เข็ญ คำพิพากษาฎีกาที่ ๕๘๒/๒๕๒๗ การที่จำเลยชักชวนเด็กหญิงทั้งสามไปอยู่ด้วยอ้างว่าจะหัดลิเกให้แต่ก็มิได้หัดให้ กลับจะให้ค้าประเวณี โดยขู่ว่าถ้าไม่ยอมจะส่งไปต่างจังหวัดจนเด็กหญิงคนหนึ่งจำต้องยอมไปกับชายและชายนั้นพยายามจะกระทำมิดีมิร้ายในระหว่างทาง ดังนี้ จำเลยกระทำการเป็นธุระจัดหาหรือชักพาเด็กหญิงอายุไม่เกิน ๑๓ ปี ไปเพื่อการอนาจาร เพื่อให้สำเร็จความใคร่ของผู้อื่น เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๓ วรรคสาม

การใช้กำลังประทุษร้าย คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๕๒๓/๒๕๑๑ เมื่อคดีฟังได้ว่าจำเลยที่ ๑ เจ้าของกิจการสถานค้าประเวณีรับตัวนางสมจิตรผู้เสียหายไว้ แล้วบังคับให้ค้าประเวณี. ครั้นนางสมจิตรไม่ยินยอมก็ถูกผลักเข้าไปในห้องที่มีชายรออยู่. เมื่อขัดขืนต่อไปอีกก็ถูกจำเลยที่ ๑ ตบหน้า. และบางครั้งเมื่อนางสมจิตรถูกชายดึงเข้าไปในห้องแล้ว จำเลยที่ ๑ ก็ใส่กุญแจห้องข้างนอกและคอยเฝ้าอยู่. ทั้งยังตะโกนบอกชายที่มาเที่ยวว่าให้ตบตีได้ถ้านางสมจิตรไม่ยอม. ถือได้ว่าการกระทำของจำเลยที่ ๑ เช่นนี้เป็นการกระทำเพื่อให้สำเร็จความใคร่ของผู้อื่น. เป็นธุระจัดหาเพื่อการอนาจารซึ่งหญิงโดยใช้กำลังประทุษร้าย. อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๘๓ แล้ว. แต่ไม่เป็นความผิดตามมาตรา ๒๘๒ เพราะนางสมจิตรอายุเกิน ๑๘ ปี. และไม่เป็นความผิดตามมาตรา ๒๘๔ เพราะเป็นการกระทำเพื่อให้สำเร็จความใคร่ของผู้อื่น. มิใช่เพื่อสำเร็จความใคร่ของตนเองหรือผู้ร่วมกระทำความผิดกับตน.

ใช้อำนาจครอบงำผิดคลองธรรม เช่น จะไม่จ้างต่อไป ถ้าคนใช้ไม่ทำตามความประสงค์ของนายจ้าง ๒. ผู้ที่ถูกพาไปจะเป็นชายหรือหญิงก็ได้ ๓. ต้องมีเจตนาและเจตนาพิเศษเช่นเดียวกับมาตรา ๒๘๒ ๒) วรรคสองและวรรคสามเป็นเหตุฉกรรจ์ซึ่งมีระวางโทษหนักขึ้น เช่นเดียวกับมาตรา ๒๘๒ ๓) วรรคสี่กำหนดให้ผู้รับตัวกับผู้สนับสนุนการกระทำความผิดตามวรรคแรก วรรคสอง หรือวรรคสามมีความผิดต้องระวางโทษเช่นเดียวกับผู้กระทำ

มาตรา ๒๘๓ ทวิ ผู้ใดพาบุคคลอายุเกินสิบห้าปีแต่ยังไม่เกินสิบแปดปีไปเพื่อการอนาจาร แม้ผู้นั้นจะยินยอมก็ตาม ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินห้าปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งแสนบาท หรือ ทั้งจำทั้งปรับ  ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคแรกเป็นการกระทำแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินเจ็ดปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งแสนสี่หมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ  ผู้ใดซ่อนเร้นบุคคลซึ่งถูกพาไปตามวรรคแรกหรือวรรคสอง ต้องระวางโทษตามที่บัญญัติในวรรคแรกหรือวรรคสอง แล้วแต่กรณี ความผิดตามวรรคแรกและวรรคสามเฉพาะกรณีที่กระทำแก่บุคคลอายุเกินสิบห้าปี เป็นความผิดอันยอมความได้

ข้อแตกต่างของมาตรา ๒๘๓ และ ๒๘๓ ทวิ ฎีกาที่ ๔๐๕๗/๒๕๖๐ การพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารอันจะเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา ๒๘๓ ทวิ วรรคสองนั้น ต้องเป็นการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของตนเองหรือผู้ร่วมกระทำความผิดกับตน เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยทั้งสองกับพวกร่วมกันเป็นธุระจัดหาและพาผู้เสียหายที่ ๑ ไปเพื่อให้กระทำการค้าประเวณี อันเป็นการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น มิใช่กระทำไปเพื่อสนองความใคร่ของจำเลยทั้งสองกับพวก การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา ๒๘๓ วรรคสาม แต่ไม่เป็นความผิดตามาตรา ๒๘๓ ทวิ วรรคสอง

มาตรา ๒๘๔ ผู้ใดพาผู้อื่นไปเพื่อการอนาจาร โดยใช้อุบายหลอกลวง ขู่เข็ญ ใช้กำลังประทุษร้ายใช้อำนาจครอบงำผิดคลองธรรม หรือใช้วิธีข่มขืนใจด้วยประการอื่นใด ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่หนึ่งปีถึงสิบปี และปรับตั้งแต่สองหมื่นบาทถึงสองแสนบาท ผู้ใดซ่อนเร้นบุคคลซึ่งถูกพาไปตามวรรคแรก ต้องระวางโทษเช่นเดียวกับผู้พาไปนั้น ความผิดตาม มาตรานี้ เป็นความผิดอันยอมความได้

ข้อพิจารณา ๑. การกระทำ คือพาผู้อื่นไป ต้องกระทำโดยใช้อุบายหลอกลวง ขู่เข็ญ ใช้กำลังประทุษร้าย ใช้อำนาจครอบงำผิดคลองธรรม หรือใช้วิธีข่มขืนใจด้วยประการอื่นใดเช่นเดียวกับในมาตรา ๒๘๓ ตัวอย่าง โดยใช้อุบายหลอกลวง คำพิพากษาฎีกาที่ ๒๙๔๕/๒๕๓๕ จำเลยหลอกลวงผู้เสียหายว่าจะพาผู้เสียหายไปส่งที่บริเวณงานหน้าศาลากลางจังหวัด เมื่อผู้เสียหายขึ้นรถยนต์สามล้อรับจ้างของจำเลยแล้ว จำเลยกลับพาผู้เสียหายไปที่โรงเรียนแห่งหนึ่งแล้วกระทำอนาจารผู้เสียหาย แสดงว่าจำเลยมีเจตนาจะพาผู้เสียหายไปกระทำอนาจารซึ่งเป็นความประสงค์มาตั้งแต่แรกแล้ว การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๘ และ ๒๘๔ ซึ่งกระทำต่อเนื่องกันมาตลอดโดยไม่ขาดตอน จึงเป็นการกระทำกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบท.

ตัวอย่าง ใช้กำลังประทุษร้าย ฉุดคร่า คำพิพากษาฎีกาที่ ๙๘๒/๒๔๘๒ ฉุดคร่าหญิงเคลื่อนที่ไปได้ ๑ วา หญิงสะบัดหลุดวิ่งหนีไปกอดผู้มีชื่อไว้ จำเลยตามเข้าไปฉุดอีก ผู้มีชื่อร้องห้าม จำเลยก็ไปไม่ได้ทำอะไรอีก ถือได้ว่ากรรมแห่งการฉุดคร่าได้สำเร็จลงแล้วจำเลยมีผิดตามกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๖ ข้อสังเกต คดีนี้ตัดสินตามกฎหมายลักษณะอาญา มาตรา ๒๗๖ ซึ่งใช้คำว่าฉุดคร่าไปด้วยกำลัง ก็มีผลเช่นเดียวกับการใช้กำลังประทุษร้ายตามมาตรานี้

ท่านศาสตราจารย์จิตติ ติงศภิทิย์ อธิบายว่า การใช้กำลังประทุษร้ายได้แก่ตัวอย่างเช่น ฉุดคร่าหญิงไป ความผิดสำเร็จเมื่อมีการพาเคลื่อนที่ไป เพียงแต่ ท. จับมือ ม.จะฉุด ม. ร้อง มีคนเข้ามา ท. จึงปล่อย ม. ยังไม่ได้ฉุดเคลื่อนที่ดังนี้ เป็นเพียงขั้นพยายาม (คำพิพากษาฎีกาที่ ๔๐๓/๒๔๙๓) ถ้าฉุดไปจากที่ได้ก็เป็นความผิดสำเร็จ (คำพิพากษาฎีกาที่ ๔๐๓/๒๔๙๓)

คำพิพากษาฎีกาที่ ๙๕๕๙/๒๕๔๒ จำเลยทั้งสองใช้มีดปลายแหลมเป็นอาวุธจี้ขู่บังคับผู้เสียหายนั่งรถจักรยานยนต์ไปจากบริเวณที่จำเลยทั้งสองพบผู้เสียหายครั้งแรกไปจนถึงกระท่อมนาที่จำเลยทั้งสองกับพวกร่วมกันผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายโดยพวกจำเลยยืนคุมอยู่ การกระทำชำเราในลักษณะเช่นนี้ จำเลยทั้งสองและพวกได้กระทำในลักษณะติดต่อกันและอยู่คุมให้พวกของตนข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ เป็นการสมคบกันกระทำผิดอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงและเป็นความผิดฐานพาหญิงไปเพื่อการอนาจารโดยใช้กำลังประทุษร้าย

๒. การพาไปเพื่อการอนาจารเป็นความผิดต่อเนื่อง ข้อนี้ ท่านศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์ อธิบายว่า ถ้าฉุดไปจากที่ได้ก็เป็นความผิดสำเร็จ แม้ฉุดไปได้เพียง ๑ ถึง ๒ วา ก็ยังเป็นการกระทำความผิดอยู่ตลอดเวลาที่พาไป โดยใช้กำลังประทุษร้ายหรือหลอกลวง ไม่ใช่ผิดเฉพาะเมื่อพาเคลื่อนที่ (คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๒๓๕/๒๕๐๙,๔๕๐๒/๒๕๒๘) เพราะการพาไปก็เป็นการกระทำอันเป็นองค์ความผิดอันหนึ่ง ซึ่งมีสภาพติดต่อกันเรื่อยไปจนกว่าจะเลิกพาไป เช่นถึงที่พักแล้วกักขังหญิงไว้ต่อไป ความผิดฐานฉุดคร่าสิ้นสุดลง มีความผิดฐานกักขังเกิดขึ้นอีกกระทงหนึ่ง ((คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๓๒๗/๒๔๙๕,๕๑๒/๒๔๙๘) ถ้าข่มขืนกระทำชำเราด้วย ก็เป็นความผิดอีกกระทงหนึ่ง (คำพิพากษาฎีกาที่ ๒๒๒/๒๔๗๐,๑๑๑๑/๒๕๑๙, ๑๕๑๘/๒๕๒๒) ๓. การพาไปนั้น เมื่อได้พาไปโดยมีเจตนาพิเศษเพื่อการอนาจารก็เป็นความผิดสำเร็จทันทีที่มีการพาไป ๔. วรรคสอง ให้ลงโทษผู้ซ่อนเร้นบุคคลซึ่งถูกพาไปตามวรรคแรกเช่นเดียวกับผู้พาไปนั้น วรรคสาม ความผิดตามมาตรานี้เป็นความผิดอันยอมความได้

มาตรา ๒๘๕ ถ้าการกระทำความผิดตามมาตรา ๒๗๖ มาตรา ๒๗๗ มาตรา ๒๗๗ ทวิ มาตรา ๒๗๗ ตรี มาตรา ๒๗๘ มาตรา ๒๗๙ มาตรา ๒๘๐ มาตรา ๒๘๒ หรือมาตรา ๒๘๓ เป็นการกระทำแก่ผู้สืบสันดาน ศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแล ผู้อยู่ในความควบคุมตามหน้าที่ราชการหรือผู้อยู่ในความปกครอง ในความพิทักษ์หรือในความอนุบาล ผู้กระทำต้องระวางโทษหนักกว่าที่บัญญัติไว้ในมาตรานั้นๆ หนึ่งในสาม

ข้อพิจารณา ๑. มาตรานี้เป็นเหตุฉกรรจ์ที่ทำให้ผู้กระทำต้องรับโทษหนักขึ้น ซึ่งผู้กระทำต้องรู้ข้อเท็จจริงนั้นตามมาตรา ๖๒ วรรคท้าย คือต้องรู้ว่าเป็นการกระทำแก่ผู้สืบสันดานศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแล ผู้อยู่ในความควบคุมตามหน้าที่ราชการ หรือผู้อยู่ในความปกครองในความพิทักษ์หรือในความอนุบาล แต่ถ้าไม่รู้ข้อเท็จจริงดังกล่าวที่ไม่ต้องรับโทษหนักขึ้นตามมาตรานี้ แต่รับโทษตามมาตรา ๒๗๖,๒๗๗,๒๗๗ ทวิ, ๒๗๗ ตรี, ๒๗๘, ๒๗๙, ๒๘๐, ๒๘๒, หรือ ๒๘๓ แล้วแต่กรณี ๒.ผู้สืบสันดาน การข่มขืนกระทำชำเราผู้สืบสันดานอันจะต้องรับโทษหนักขึ้นตามมาตรา ๒๘๕ นั้น หมายถึง การกระทำแก่ผู้สืบสันดานในทางสืบสายโลหิตโดยแท้จริง เพราะบทกฎหมายมาตรานี้ไม่ได้มุ่งลงโทษหนักขึ้นเฉพาะการกระทำแก่บุตรชอบด้วยกฎหมาย เท่านั้น จึงใช้คำว่ากระทำแก่ผู้สืบสันดาน ดังนั้น การที่จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้สืบสายโลหิตโดยตรงลงมา แม้ผู้นั้นจะมิใช่เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของจำเลยก็ตาม ก็ถือได้ว่าจำเลยได้กระทำแต่ผู้สืบสันดาน ตามความหมายของมาตรา ๒๘๕ นี้แล้ว (คำพิพากษาฎีกาที่ ๒๙๙๓/๒๕๓๐)

ข้อสังเกต ข้อสังเกต คดีนี้ผู้เสียหายเป็นบุตรของจำเลยซึ่งเกิดแต่ภริยาจำเลยโดยไม่ได้จดทะเบียนสมรส แม้จะมิใช่บุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของจำเลย แต่ก็เป็นผู้สืบสายโลหิตโดยแท้จริงของจำเลย การที่จำเลยกระทำชำเราผู้สืบสายโลหิตโดยแท้จริงของตนจึงเป็นการกระทำต่อผู้สืบสันดานตามมาตรา ๒๘๕ แต่ถ้าบิดาเลี้ยงข่มขืนกระทำชำเราบุตรเลี้ยง (เช่นบุตรเลี้ยงมีอายุ ๑๒ ปี) มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ เท่านั้น กรณีไม่ต้องด้วยมาตรา ๒๘๕ เพราะอำนาจปกครองเด็กตกอยู่แก่มารดาตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๕๔๐ บุตรเลี้ยงมิได้อยู่ในความปกครองของบิดาเลี้ยง (คำพิพากษาฎีกาที่ ๓๒๘/๒๕๐๒)

๓. ศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแล คำว่าศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแลตามมาตรา ๒๘๕ มิได้หมายถึงเฉพาะผู้ที่มีความสัมพันธ์ในฐานะครูหรืออาจารย์ ซึ่งมีหน้าที่สอนศิษย์เท่านั้น แต่ครูหรืออาจารย์นั้นต้องมีหน้าที่ควบคุมดูแลปกป้องรักษาตัวศิษย์ และกระทำความผิดตามที่กฎหมายบัญญัติต่อศิษย์ในระหว่างมีหน้าที่ดังกล่าวด้วย (คำพิพากษาฎีกาที่ ๔๒๑/๒๕๔๖,๗๙๘๖/๒๕๔๐) ตัวอย่าง กรณีกระทำต่อศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแล จำเลยเป็นครูสอนวิชาพละศึกษาในโรงเรียนซึ่งผู้เสียหายเป็นนักเรียนอยู่ จำเลยกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหาย ขณะจำเลยทำหน้าที่สอบความรู้วิชาพละศึกษาของผู้เสียหาย ถือได้ว่าผู้เสียหายเป็นศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแลของจำเลยตามความหมายของมาตรา ๒๘๕ (คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๗๕๙/๒๕๒๖)

จำเลยได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายในขณะที่จำเลยซึ่งเป็นครูอาวุโสเข้าเวรเป็นครูผู้ปกครองประจำชั้น มีหน้าที่ควบคุมดูแลเด็กนักเรียน ถือได้ว่าขณะเกิดเหตุผู้เสียหายเป็นศิษย์อยู่ในความดูแลของจำเลย (คำพิพากษาฎีกาที่ ๖๖๓๕/๒๕๓๙) การที่จำเลยดำรงตำแหน่งผู้ช่วยครูใหญ่ จำเลยย่อมมีหน้าที่ปกครองดูแลผู้เสียหายซึ่งเป็นศิษย์ของจำเลย เมื่อจำเลยพยายามกระทำชำเราผู้เสียหาย จำเลยจึงมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มารา ๘๐ , ๒๗๗ วรรคสอง (เดิม), ๒๘๔ วรรคแรก, ๒๘๕ (คำพิพากษาฎีกาที่ ๓๑๑๐/๒๕๕๑) ๑๑๙๗๔/๒๕๕๖ จำเลยเป็นครูประจำชั้นประถมศึกษาปีที่ 6 แต่ผู้อำนวยการโรงเรียนได้มอบหมายให้จำเลยทำการสอนวิชาคอมพิวเตอร์ ภาษาไทย ศิลปะ และการงานอาชีพหรือเกษตรกรรมในชั้นประถมศึกษาปีที่ 5 ที่ผู้เสียหายเรียนอยู่ด้วย จำเลยจึงมีหน้าที่อบรมสั่งสอนว่ากล่าวตักเตือนผู้เสียหายหรือนักเรียนร่วมชั้นให้อยู่ในระเบียบของทางราชการ ฐานะของผู้เสียหายจึงเป็นศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแลของจำเลยตามความหมายของ ป.อ. มาตรา 285

กรณีมิใช่เป็นการกระทำต่อศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแล จำเลยเป็นเพียงครูหรืออาจารย์ในการสอนกวดวิชาตามที่มีผู้ไปสมัครเรียนตามความสมัครใจ และเมื่อผู้สมัครเรียนชำระค่าสมัครแล้วจะไปเรียนหรือไม่ก็ขึ้นอยู่กับความสนใจที่จะใฝ่หาความรู้ อีกทั้งไม่ได้ความว่าสถาบันกวดวิชาของจำเลยมีระเบียบหรือข้อบังคับเคร่งครัดอย่างใด ย่อมแสดงว่าจำเลยไม่มีหน้าที่รับผิดชอบควบคุมดูแลปกป้องรักษาตัวศิษย์ตลอดระยะเวลาที่ทำการสอน ดังนั้น แม้จำเลยจะข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมซึ่งเป็นผู้เรียนกวดวิชากับจำเลย ก็มิใช่เป็นการกระทำต่อศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแล (คำพิพากษาฎีกาที่ ๔๒๑/๒๕๔๖)

จำเลยไม่มีหน้าที่ควบคุมดูแลปกป้องรักษาตัวศิษย์ในขณะเกิดเหตุ เพราะเหตุเกิดที่บ้าน พ. และอยู่นอกเวลาควบคุมดูแลของจำเลย การกระทำของจำเลยก็มิใช่กระทำต่อศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแล (คำพิพากษาฎีกาที่ ๗๙๘๖/๒๕๔๐) จำเลยรับราชการครูอยู่ที่โรงเรียนมีหน้าที่สอนวิชาพลศึกษาเฉพาะนักเรียนชายเท่านั้น จำเลยไม่มีหน้าที่สอนวิชาพลศึกษาให้แก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นนักเรียนที่ถูกจำเลยข่มขืนกระทำชำเรา ผู้เสียหายจึงมิใช่ศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแลของจำเลยและโดยหน้าที่ของจำเลยผู้เสียหายก็ไม่ได้เป็นผู้อยู่ในความควบคุมตามหน้าที่ราชการของจำเลย จึงลงโทษจำเลยให้หนักขึ้นตามมาตรา ๒๘๕ ไม่ได้ (คำพิพากษาฎีกาที่ ๙๗๐๔/๒๕๓๙)

๔. ผู้อยู่ในควบคุมตามหน้าที่ราชการ หมายถึง ผู้กระทำความผิดมีหน้าที่ควบคุมตามหน้าที่ราชการและผู้ถูกกระทำต้องเป็นผู้อยู่ในความควบคุมด้วย (คำพิพากษาฎีกาที่ ๒๔๕๓/๒๕๑๕) เช่น ผู้ต้องหาหญิงที่ถูกจับฐานค้าประเวณีถูกควบคุมตัวในห้องขังของสถานีตำรวจ และถูกตำรวจสิบเวรซึ่งมีหน้าที่ควบคุมผู้ต้องหาที่สถานีตำรวจดังกล่าวข่มขืน ตำรวจสิบเวรคนนั้นมีความผิดตามมาตรานี้ แต่การที่ข้าราชการผู้น้อยอยู่ใต้บังคับบัญชาของอธิบดีในการปฏิบัติหน้าที่ราชการนั้น หาใช่ผู้อยู่ในความควบคุมตามหน้าที่ราชการตามความหมายแห่งมาตรา๒๘๕ ไม่ (คำพิพากษาฎีกาที่ ๒๔๕๓/๒๕๑๕)

ข้อสังเกต คดีนี้ ผู้เสียหายเป็นข้าราชการผู้น้อยทำงานในตำแหน่งหัวหน้าแผนกอยู่ใต้บังคับบัญชาของจำเลยซึ่งดำรงตำแหน่งเป็นอธิบดีกรมประชาสงเคราะห์ ถูกจำเลยใช้กำลังกอดรัดและบีบนม มีปัญหาข้อกฎหมายว่า ผู้เสียหายเป็นผู้อยู่ในความควบคุมตามหน้าที่ราชการหรือไม่ ศาลฎีกาตีความเคร่งครัดว่าไม่ใช่ เพราะผู้เสียหายเป็นเพียงข้าราชการผู้น้อยอยู่ใต้บังคับบัญชาของจำเลยในการปฏิบัติหน้าที่ราชการตามระเบียบแบบแผนเท่านั้น จึงไม่ใช่ผู้อยู่ในความควบคุมตามหน้าที่ราชการตามมาตรา ๒๘๕ ไม่เหมือนกับตำรวจซึ่งมีหน้าที่ควบคุมผู้ต้องหาที่สถานีตำรวจข่มขืนหญิงที่ถูกควบคุมตัวอยู่ในห้องขังของสถานีตำรวจ อธิบดีคงเป็นเพียงผู้บังคับบัญชาทั่วไปตามระเบียบราชการเท่านั้น

๕. ผู้อยู่ในความปกครอง ในความพิทักษ์หรือในความอนุบาล ในความปกครองก็ดี ในความพิทักษ์ก็ดีหรือในความอนุบาลก็ดี ต้องเป็นไปตามบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ไม่ใช่ถือตามพฤตินัย ตัวอย่าง คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๐๑๗/๒๕๓๘ บิดาทอดทิ้งผู้เสียหายไปโดยไม่ทราบว่าบิดามารดาผู้เสียหายไปอยู่ที่แห่งใด ส่วนจำเลยและภริยาเป็นเพียงผู้รับผู้เสียหายมาอุปการะเลี้ยงดูและให้การศึกษา อำนาจปกครองผู้เสียหายจึงยังตกอยู่แก่บิดามารดาผู้เสียหาย ผู้เสียหายไม่ได้อยู่ในความปกครองของจำเลยและภริยา การที่จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายจะปรับตามมาตรา ๒๘๕ ไม่ได้

คำพิพากษาฎีกาที่ ๗๗๙๕/๒๕๓๘ จำเลยมิใช่บิดาเด็กหญิงม. โดยเด็กหญิงม คำพิพากษาฎีกาที่ ๗๗๙๕/๒๕๓๘ จำเลยมิใช่บิดาเด็กหญิงม. โดยเด็กหญิงม. เป็นบุตรติด ป. มาแล้ว ป. อยู่กินเป็นสามีภริยากับจำเลยฉะนั้นอำนาจปกครองเด็กหญิงม. จึงตกอยู่แก่ ป. มารดาตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๕๖๘ หาใช่อยู่ในความปกครองของจำเลยซึ่งเป็นบิดาเลี้ยงไม่และคำว่า"ผู้อยู่ในความปกครอง"ตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๘๕ หมายถึงความปกครองตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ มิใช่เป็นความปกครองโดยพฤตินัย จำเลยกระทำชำเราเด็กหญิงม.จึงไม่ต้องรับโทษหนักขึ้นตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๘๕ คำพิพากษาฎีกาที่ ๘๗๒๐/๒๕๔๙ ผู้เสียหายเป็นบุตรของ จ. และไม่ปรากฏว่า จ. ถูกถอนอำนาจปกครองหรือมีการแต่งตั้งให้จำเลยเป็นผู้เสียหาย ดังนี้ จ. ซึ่งเป็นมารดาผู้เสียหาย จึงเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองตาม ป.พ.พ. มาตรา ๑๕๖๖ แม้ จ. มารดาผู้เสียหายส่งผู้เสียหายมาอยู่กับจำเลยและภริยาซึ่งเป็นพี่สาวของ จ. ตั้งแต่ยังเล็กแต่อำนาจปกครองผู้เสียหายก็ยังคงอยู่กับ จ. มารดาผู้เสียหาย ไม่ใช่จำเลย การกระทำของจำเลยต่อผู้เสียหายจึงไม่ใช่การกระทำต่อผู้อยู่ในความปกครองไม่ต้องรับโทษหนักขึ้นตาม ป.อ. มาตรา ๒๘๕

มาตรา ๒๘๕/๑ การกระทำความผิดตามมาตรา ๒๗๗ มาตรา ๒๗๙ มาตรา ๒๘๒ วรรคสาม มาตรา ๒๘๓ วรรคสาม และมาตรา ๒๘๓ ทวิ วรรคสอง หากเป็นการกระทำต่อเด็กอายุไม่เกินสิบสามปี ห้ามอ้างความไม่รู้อายุของเด็กเพื่อให้พ้นจากความผิดนั้น บทบัญญัติมาตรานี้เป็นความผิดโดยเด็ดขาด (Strict Liability) ถ้าการกระทำความผิดตามมาตราที่ระบุไว้ดังกล่าวเป็นการกระทำต่อเด็กอายุไม่เกินสิบสามปี ผู้กระทำจะอ้างความไม่รู้อายุของเด็กเพื่อให้พ้นจากความผิดนั้นไม่ได้ ไม่ว่าด้วยเหตุผลใดๆ

มาตรา ๒๘๖ ผู้ใดอายุกว่าสิบหกปีดำรงชีพอยู่แม้เพียงบางส่วนจากรายได้ของผู้ซึ่งค้าประเวณี ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่เจ็ดปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งแสนสี่หมื่นบาทถึงสี่แสนบาทหรือจำคุกตลอดชีวิต ผู้ใดไม่มีปัจจัยอย่างอื่นอันปรากฏสำหรับดำรงชีพหรือไม่มีปัจจัยอันพอเพียงสำหรับดำรงชีพ และมีพฤติการณ์อย่างหนึ่งอย่างใดต่อไปนี้ ให้ถือว่าผู้นั้นดำรงชีพอยู่จากรายได้ของผู้ซึ่งค้าประเวณี เว้นแต่จะพิสูจน์ให้เป็นที่พอใจได้ว่ามิได้เป็นเช่นนั้น (๑) อยู่ร่วมกับผู้ซึ่งค้าประเวณี หรือสมาคมกับผู้ซึ่งค้าประเวณีคนเดียวหรือหลายคนเป็นอาจิณ (๒) กินอยู่หลับนอน หรือรับเงิน หรือประโยชน์อย่างอื่น โดยผู้ซึ่งค้าประเวณีเป็นผู้จัดให้ (๓) เข้าแทรกแซงเพื่อช่วยผู้ซึ่งค้าประเวณีในการทะเลาะวิวาทกับผู้ที่คบค้ากับผู้ซึ่งค้าประเวณีนั้น บทบัญญัติแห่งมาตรานี้มิให้ใช้บังคับแก่ผู้รับค่าเลี้ยงดูจากผู้ซึ่งค้าประเวณีซึ่งพึงให้ค่าเลี้ยงดูนั้น ตามกฎหมายหรือตามธรรมจรรยา

ข้อพิจารณา ๑. มาตรานี้มีการแก้ไขถ้อยคำว่า "หญิงซึ่งค้าประเวณี" ตามกฎหมายเดิมเป็นผู้ซึ่งค้าประเวณี" ตามกฎหมายใหม่ เหตุผลที่แก้ไขเนื่องจากผู้ค้าประเวณีอาจเป็นหญิงหรือชายก็ได้ ๒.กฎหมายมีเจตนารมณ์ที่จะลงโทษเฉพาะผู้ดำรงชีพตามมาตรานี้ไม่รวมถึงผู้ซึ่งค้าประเวณีด้วย ผู้ซึ่งค้าประเวณีจึงไม่มีความผิดตามมาตรานี้ ๓. องค์ประกอบในส่วนการกระทำ ผู้กระทำจะเป็นชายหรือหญิงก็ได้ ซึ่งมีอายุกว่าสิบหกปี การกระทำคือดำรงชีพอยู่แม้เพียงบางส่วนจากรายได้ของผู้ซึ่งค้าประเวณี ดังนั้น ผู้กระทำจะผิดตามมาตรานี้ จะต้องมีอายุกว่าสิบหกปี และต้องได้ความว่าผู้นั้นดำรงชีพอยู่ได้โดยอาศัยรายได้ทั้งหมดหรือบางส่วนจากผู้ซึ่งค้าประเวณี หากขาดปัจจัยแม้เพียงบางส่วนจากรายได้ของผู้ซึ่งค้าประเวณีจะดำรงชีพอยู่ไม่ได้ (เทียบคำพิพากษาฎีกาที่ ๑๒๐๘/๒๕๒๕) ส่วนกรณีใดที่กฎหมายถือว่าเป็นผู้ดำรงชีพอยู่จากรายได้ของผู้ซึ่งค้าประเวณีต้องเป็นไปตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๒๘๖ วรรคสอง (คำพิพากษาฎีกาที่ ๒๗๑๙/๒๕๔๑)

ข้อพิจารณา (ต่อ) ๔. วรรคสอง เป็นข้อสันนิษฐานของกฎหมายให้ถือว่าผู้นั้นดำรงชีพอยู่จากรายได้ของผู้ซึ่งค้าประเวณี ในเมื่อไม่มีปัจจัยอย่างอื่นอันปรากฏสำหรับดำรงชีพ หรือไม่มีปัจจัยอันเพียงพอสำหรับดำรงชีพ และมีพฤติการณ์เข้าลักษณะข้อหนึ่งข้อใดตามที่กำหนดไว้ในอนุมารตรา (๑) (๒) หรือ (๓) เว้นแต่ผู้นั้นจะพิสูจน์ได้ว่ามิได้เป็นเป็นเช่นนั้น คือ หักล้างข้อสันนิษฐานได้ ผู้นั้นก็ไม่ผิดตามมาตรานี้ หากจำเลยมีรายได้จากการประกอบอาชีพเพียงพอในการดำรงชีพ ถึงแม้จำเลยจะได้รับเงินส่วนแบ่งจากผู้ซึ่งค้าประเวณีก็ตาม ก็ไม่เป็นความผิดตามมาตรานี้

คำพิพากษาฎีกาที่ ๒๕๕๕/๒๕๒๑ โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยดำรงชีพอยู่ด้วยผลจากรายได้ของหญิงซึ่งค้าประเวณี โดยไม่มีปัจจัยอย่างอื่นอันปรากฏสำหรับดำรงชีพ และไม่มีปัจจัยเพียงพอสำหรับดำรงชีพ ได้บังอาจรับเงินโดยหญิงซึ่งค้าประเวณีเป็นผู้จัดให้ อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๖ วรรคสอง เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยมีรายได้จากการรับจ้างซ่อมวิทยุและโทรทัศน์และจากค่าเช่าบ้าน ไม่ปรากฏว่ารายได้ดังกล่าวไม่เพียงพอสำหรับดำรงชีพ ถึงจำเลยจะได้รับเงินส่วนแบ่งจากหญิงซึ่งค้าประเวณีก็ตาม ก็ไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๖ คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๗๘/๒๕๒๘ แม้จำเลยอายุเกิน ๑๖ ปีซึ่งเป็นผู้ดูแลจัดการสถานการค้าประเวณีได้รับส่วนแบ่งจากการค้าประเวณีของหญิงที่ค้าประเวณี แต่จำเลยก็ประกอบอาชีพอื่นอยู่ด้วยคือขายผ้าและน้ำปลามีรายได้เดือนละ ๕-๖ พันบาท แสดงว่าจำเลยมีรายได้จากการค้าขาย และไม่ปรากฏว่ารายได้ดังกล่าวไม่เพียงพอสำหรับดำรงชีพ ถึงจำเลยจะได้รับส่วนแบ่งจากหญิงซึ่งค้าประเวณีก็ไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๘๖

มาตรา ๒๘๗ ผู้ใด (๑) เพื่อความประสงค์แห่งการค้า หรือโดยการค้า เพื่อการแจกจ่าย หรือเพื่อการแสดงอวดแก่ประชาชน ทำ ผลิต มีไว้ นำเข้าหรือยังให้นำเข้า ในราชอาณาจักร ส่งออกหรือยังให้ส่งออกไปนอกราชอาณาจักร พาไปหรือ ยังให้พาไปหรือทำให้แพร่หลายโดยประการใด ๆ ซึ่งเอกสาร ภาพเขียน ภาพพิมพ์ ภาพระบายสี สิ่งพิมพ์ รูปภาพ ภาพโฆษณา เครื่องหมาย รูปถ่าย ภาพยนตร์ แถบบันทึกเสียง แถบบันทึกภาพหรือสิ่งอื่นใดอันลามก (๒) ประกอบการค้า หรือมีส่วนหรือเข้าเกี่ยวข้องกับการค้าเกี่ยวกับวัตถุหรือสิ่งของลามกดังกล่าวแล้ว จ่ายแจกหรือแสดงอวดแก่ประชาชน หรือให้เช่นวัตถุหรือสิ่งของเช่นว่านั้น (๓) เพื่อจะช่วยการทำให้แพร่หลาย หรือการค้าวัตถุหรือสิ่งของลามก ดังกล่าวแล้ว โฆษณาหรือไขข่าวโดยประการใด ๆ ว่ามีบุคคลกระทำการอันเป็นความผิดตามมาตรานี้ หรือโฆษณาหรือไขข่าวว่าวัตถุ หรือสิ่งของลามกดังกล่าวแล้วจะหาได้จากบุคคลใด หรือโดยวิธีใด ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับไม่เกินหกหมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

ข้อพิจารณา ๑)องค์ประกอบในส่วนการกระทำข้อ (๑) คือ ทำ ผลิต มีไว้ นำเข้าหรือยังให้นำเข้าในราชอาณาจักร ส่งออกหรือยังให้ส่งออกไปนอกราชอาณาจักร พาไปหรือยังให้พาไป หรือทำให้แพร่หลายโดยประการใดๆ ซึ่งสิ่งลามก วัตถุแห่งการกระทำคือ เอกสาร ภาพเขียน ภาพพิมพ์ ภาพระบายสี สิ่งพิมพ์ รูปภาพ ภาพโฆษณา เครื่องหมาย รูปถ่าย ภาพยนตร์ แถบบันทึกเสียง แถบบันทึกภาพหรือสิ่งอื่นใด ท่านศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์ อธิบายว่า วัตถุแห่งการกระทำเหล่านี้เป็นสิ่งอันลามกคือน่าอับอายในทางเพศต่อหูตา น่าอุจจาดบัดสี ตรงกันข้ามกับสิ่งที่เป็นศิลปะอันแสดงถึงความงามและฝีมือของศิลปิน ศิลปะหรือลามกพิจารณาตามความรู้สึกของวิญญูชนผู้มิใช่เคร่งครัดต่อจารีตประเพณี โดยไม่ยอมเปลี่ยนแปลงไปตามสมัยของโลก

กรณีลามก คำพิพากษาฎีกาที่ ๓๕๑๐/๒๕๓๑ ภาพหญิงยืนเปลือยกายกอดชาย ภาพหญิงสวมแต่กางเกงในโปร่งตามีผู้ชายนอนกอดมือโอบบริเวณทรวงอก ภาพหญิงเปลือยกายท่อนบนใช้มือจับหูโทรศัพท์กดที่อวัยวะเพศ ภาพหญิงเปลือยกายมีแหคลุมตัวมือข้างหนึ่งกุมนมอีกข้างหนึ่งกุมอวัยวะเพศ ภาพหญิงเปิดเสื้อให้เห็นนม ล้วงมือเข้าไปในกระโปรง ภาพหญิงเปลือยอกสวมกางเกงในมือล้วงไปที่อวัยวะเพศ และภาพหญิงเปลือยอกสวมกางเกงขาสั้น มือข้างหนึ่งล้วงไปจับที่อวัยวะเพศ ภาพดังกล่าวแม้ไม่เห็นอวัยวะเพศชัดเจนแต่ก็มีลักษณะส่อไปในด้านยั่วยุกามารมณ์ และภาพหญิงเปลือยตลอดร่างซึ่งพอเห็นอวัยวะเพศได้บ้างถือได้ว่าเป็นภาพอันลามก ไม่ใช่ภาพศิลปะ ที่แสดงถึงส่วนสัดความสมบูรณ์ของร่างกาย ข้อความต่าง ๆ ที่ได้บรรยายถึงการร่วมประเวณีของชายและหญิงอย่างชัดเจนละเอียดลออ โดยบรรยายถึงอารมณ์ของชายและหญิงไปในทางยั่วยุกามารมณ์ แม้จะมิได้ใช้ถ้อยคำหยาบคาย ก็ถือได้ว่าเป็นข้อความอันลามก

กรณีมิใช่ลามก คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๒๒๓/๒๕๐๕ ภาพพิมพ์ของกลางเป็นเพียงภาพที่แสดงถึงส่วนสัดความสมบูรณ์ของร่างกายที่มิได้มีสิ่งปกปิด โดยเฉพาะส่วนล่างก็พยายามปกปิดหรือทำเป็นเพียงเงาๆ และได้ลบเลือนให้เป็นอวัยวะที่ราบเรียบแล้ว ภาพไม่มีลักษณะน่าเกลียดน่าอุดจาดบัดสีแล้ว ดังนี้ไม่ถือว่าเป็นภาพลามกตามความหมายที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๗

ในข้อ (๒) มีการกระทำ ๕ อย่าง คือ ๑. ประกอบการค้าเกี่ยวกับวัตถุหรือสิ่งของลามก ๒. มีส่วนเข้าเกี่ยวข้องในการค้าเกี่ยวกับวัตถุหรือสิ่งลามก ๓. จ่ายแจกแก่ประชาชน ซึ่งวัตถุหรือสิ่งของดังกล่าว ๔. แสดงอวดแก่ประชาชนซึ่งวัตถุหรือสิ่งของดังกล่าว ๕. ให้เช่าวัตถุหรือสิ่งของเช่นว่านั้น

ตัวอย่าง จำเลยมีวิดีโอเทปภาพยนตร์ลามกไว้ในความครอบครองเพื่อบริการให้เช่าแลกเปลี่ยนแก่ลูกค้าหรือสมาชิก ด้วยการคิดค่าบริการเป็นเงินค่าเช่า เป็นความผิดตามมาตรา ๒๘๗ (๒) (คำพิพากษาฎีกาที่ ๓๒๑๓/๒๕๒๖) ในข้อ (๓) ผู้กระทำต้องกระทำการอย่างหนึ่งอย่างใด ดังนี้ ๑. โฆษณาหรือไขข่าวว่ามีบุคคลกระทำการอันเป็นคามผิดตามมาตรานี้ หรือ ๒. โฆษณาหรือไขข่าวว่าวัตถุหรือสิ่งของลามกดังกล่าวจะหาได้จากบุคคลหรือวิธีใด โดยมีมูลเหตุจูงใจที่จะช่วยการทำให้แพร่หลายหรือการค้าวัตถุหรือสิ่งลามกดังกล่าวแล้ว

ความผิดเกี่ยวกับสื่อลามกอนาจารเด็ก เพิ่มเติมโดยพ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ ๒๔) พ.ศ. ๒๕๕๘ เหตุผลคือ โดยที่การครอบครองสื่อลามกอนาจารเด็กเป็นการละเมิดสิทธิขั้นพื้นฐานของเด็กตามอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก และเป็นปัจจัยที่ก่อให้เกิดการล่วงละเมิดทางเพศต่อเด็กและส่งผลกระทบต่อสวัสดิภาพของเด็ก ประกอบกับความผิดเกี่ยวกับการค้าหรือทำให้แพร่หลายซึ่งวัตถุหรือสิ่งลามกไม่ได้แยกประเภทระหว่างสื่อลามกอนาจารผู้ใหญ่กับสื่อลามกอนาจารเด็กไว้ทั้งที่ลักษณะความผิดมีความร้ายแรงแตกต่างกัน  ดังนั้น เพื่อให้เด็กได้รับการคุ้มครองและป้องกันจากการถูกล่วงละเมิดทางเพศมากขึ้น สมควรกำหนดให้ความผิดเกี่ยวกับการค้าหรือทำให้แพร่หลายซึ่งวัตถุหรือสิ่งลามกที่เป็นสื่อลามกอนาจารเด็กเป็นความผิดที่ผู้กระทำต้องได้รับโทษหนักขึ้น รวมทั้งกำหนดให้การครอบครองและส่งต่อซึ่งสื่อลามกอนาจารเด็กเป็นความผิด นิยาม มาตรา ๑ (๑๗) สื่อลามกอนาจารเด็ก หมายความว่า วัตถุหรือสิ่งที่แสดงให้รู้หรือเห็นถึงการกระทำทางเพศของเด็กหรือกับเด็กซึ่งมีอายุไม่เกินสิบแปดปี โดยรูป เรื่อง หรือลักษณะสามารถสื่อไปในทางลามกอนาจาร ไม่ว่าจะอยู่ในรูปแบบของเอกสาร ภาพเขียน ภาพพิมพ์ ภาพระบายสี สิ่งพิมพ์ รูปภาพ ภาพโฆษณา เครื่องหมาย รูปถ่าย ภาพยนตร์ แถบบันทึกเสียง แถบบันทึกภาพ หรือรูปแบบอื่นใดในลักษณะทำนองเดียวกัน และให้หมายความรวมถึงวัตถุหรือสิ่งต่าง ๆ ข้างต้นที่จัดเก็บในระบบคอมพิวเตอร์หรือในอุปกรณ์อิเล็กทรอนิกส์อื่นที่สามารถแสดงผลให้เข้าใจความหมายได้

มาตรา 287/1 ผู้ใดครอบครองสื่อลามกอนาจารเด็กเพื่อแสวงหาประโยชน์ในทางเพศสำหรับตนเองหรือผู้อื่น ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินห้าปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งแสนบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ  ถ้าผู้กระทำความผิดตามวรรคหนึ่งส่งต่อซึ่งสื่อลามกอนาจารเด็กแก่ผู้อื่น ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินเจ็ดปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งแสนสี่หมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ  มาตรา 287/2 ผู้ใด  (1) เพื่อความประสงค์แห่งการค้า หรือโดยการค้า เพื่อการแจกจ่ายหรือเพื่อการแสดงอวดแก่ประชาชน ทำ ผลิต มีไว้ นำเข้าหรือยังให้นำเข้าในราชอาณาจักร ส่งออกหรือยังให้ส่งออกไปนอกราชอาณาจักร พาไปหรือยังให้พาไปหรือทำให้แพร่หลายโดยประการใด ๆ ซึ่งสื่อลามกอนาจารเด็ก  (2) ประกอบการค้า หรือมีส่วนหรือเข้าเกี่ยวข้องในการค้าเกี่ยวกับสื่อลามกอนาจารเด็ก จ่ายแจกหรือแสดงอวดแก่ประชาชนหรือให้เช่าสื่อลามกอนาจารเด็ก  (3) เพื่อจะช่วยการทำให้แพร่หลาย หรือการค้าสื่อลามกอนาจารเด็กแล้ว โฆษณาหรือไขข่าวโดยประการใด ๆ ว่ามีบุคคลกระทำการอันเป็นความผิดตามมาตรานี้ หรือโฆษณาหรือไขข่าวว่าสื่อลามกอนาจารเด็กดังกล่าวแล้วจะหาได้จากบุคคลใด หรือโดยวิธีใด  ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สามปีถึงสิบปี และปรับตั้งแต่หกหมื่นบาทถึงสองแสนบาท มาตรา 287/2 เทียบเคียงได้กับมาตรา 287

ทบทวนเนื้อหา

สรุป ความผิดฐานเป็นอั้งยี่ (มาตรา ๒๐๙) ความผิดฐานเป็นอั้งยี่ ตามมาตรา ๒๐๙ ผู้กระทำต้องเป็นสมาชิกของคณะบุคคลซึ่งปกปิดวิธีดำเนินการ และมีความมุ่งหมายเพื่อการอันมิชอบด้วยกฎหมาย การเป็นสมาชิกของคณะบุคคลหมายความว่ามีบุคคลตั้งแต่ ๒ คนขึ้นไป แสดงออกซึ่งเจตนาเข้าร่วมความมุ่งหมายอันเดียวกันเช่น เป็นสมาชิกกองกำลังติดอาวุธโจรก่อการร้ายขบวนการ บี อาร์ เอ็น (คำพิพากษาฎีกาที่๑๑๓๖/๒๕๔๓) ต้องปกปิดวิธีดำเนินการ คือ รู้กันเป็นการภายในเฉพาะในหมู่คณะ ไม่เปิดเผยแก่บุคคลอื่น มีความมุ่งหมายเพื่อการอันมิชอบด้วยกฎหมาย คือ ไม่จำเป็นต้องเป็นความผิดอาญา เหมือนอย่างซ่องโจรอาจเป็นละเมิดหรือผิดสัญญาในทางแพ่งก็ได้ เช่น แท็กซี่รวมหัวกันรับคนโดยสาร ถ้าคนอื่นมารับบ้างจะถูกแกล้งเจาะยางหรือถูกกันมิให้ออกรถก็ถือว่าเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมายได้

ความผิดฐานเป็นซ่องโจร (มาตรา ๒๑๐) ส่วนความผิดฐานเป็นซ่องโจร (มาตรา ๒๑๐) ต้องมีการสมคบกันตั้งแต่ ๕ คนขึ้นไปเพื่อกระทำความผิด สมคบคือตกลงร่วมกัน ไม่ใช่เพียงปรึกษา ซึ่งอาจไม่ตกลงก็ได้ ความผิดที่สมคบกันเพื่อกระทำต้องเป็นความผิดอย่างหนึ่งอย่างใดตามที่บัญญัติในภาค ๒ ของประมวลกฎหมายอาญาเท่านั้น และมีกำหนดโทษจำคุกอย่างสูงตั้งแต่หนึ่งปีขึ้นไป ข้อนี้เห็นได้ชัดว่าต่างกับอั้งยี่ตามมาตรา ๒๐๙ ซึ่งอาจเป็นความผิด ตามกฎหมายอื่น เช่น ความผิดต่อพระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ. ๒๕๒๒

มาตรา ๒๑๓ มาตราที่สำคัญคือ มาตรา ๒๑๓ เป็นเรื่องสมาชิกอั้งยี่หรือพรรคพวกช่องโจรคนหนึ่งคนใดได้กระทำความผิดตามความมุ่งหมายของอั้งยี่หรือช่องโจร ผลในกฎหมายทำให้ผู้ที่จะต้องมีความรับผิดเช่นเดียวกับผู้ลงมือกระทำความผิด คือ (๑) หัวหน้า (๒) ผู้จัดการ ในอั้งยี่หรือซ่องโจร (๓) ผู้มีตำแหนงหน้าที่ (๔) สมาชิกอั้งยี่หรือพรรคพวกซ่องโจร ก. ที่อยู่ด้วยในขณะกระทำความผิด ข. ที่อยู่ด้วยในที่ประชุม แต่ไม่คัดค้านในการตกลงให้กระทำความผิดนั้น

ตัวอย่าง ก. ข. ค. ง. จ. ได้ประชุมตกลงกันเพื่อจะไปลักรถของ ฉ ในวันรุ่งขึ้น ครั้นถึงวันนัด ค. จ. ไปไม่ได้ ส่วน ง. เดินทางไปตามทางกลับใจไม่ยอมไปลักด้วย พวกที่ เหลือลักทรัพย์สำเร็จ ดังนี้ การกระทำของ ก. ข. ค. ค. จ. ในตอนแรกจึงเป็นความผิดฐานช่องโจร ตามมาตรา ๒๑๐ วรรคแรก เพราะเป็นการสมคบกันเพื่อกระทำความผิดฐานลักทรัพย์ ถือว่าเป็นความผิดตามที่บัญญัติไว้ในภาค ๒ ของประมวลกฎหมายอาญาและความผิดฐานลักทรัพย์ตามมาตรา๓๓๕ (๗) มีโทษจำคุกอย่างสูงตั้งแต่ ๑ ปีขึ้นไป ทั้ง ๖ คน จึงมีความผิดฐานเป็นซ่องโจร นอกจากนี้ในการประชุมตกลงกันดังกล่าวทุกคนได้ร่วมตกลงด้วย ดังนั้น เมื่อ ก. ข. ค. ซึ่งเป็นพรรคพวกซ่องโจร ไปลักทรัพย์สำเร็จตามความมุ่งหมาย แม้ จ. จะไปไม่ได้ และ ง. กลับใจไม่ยอมไป ทุกคน ก็มีความผิดฐานลักทรัพย์ตามมาตรา ๓๓๕ (๗) กล่าวคือ ก. ข. ค. ผู้ลงมือผิดฐานลักทรัพย์ตามมาตรา ๓๓๕ (๗)

ส่วน จ. และ ง. มีความผิดตามมาตรา ๓๓๕ (๗) เช่นเดียวกับ ก. ข. ค ส่วน จ. และ ง. มีความผิดตามมาตรา ๓๓๕ (๗) เช่นเดียวกับ ก. ข. ค. ผู้ลงมือกระทำความผิดด้วย โดยผลของมาตรา ๒๑๓ เพราะอยู่ด้วยในที่ประชุมซ่องโจรแต่ไม่ได้คัดค้านในการตกลงให้กระทำความผิดนั้น ข้อระวังก็คือต้องดูว่าสมาชิกอั้งยี่หรือพรรคพวกช่องโจรคนหนึ่งคนใดได้กระทำความผิดตามความมุ่งหมายหรือไม่ ถ้ากระทำความผิดนอกความมุ่งหมาย ก็จะนำมาตรา ๒๑๓ นี้มาปรับใช้ไม่ได้

มาตรา ๒๑๕ กับมาตรา ๒๑๖ จากแนวคำพิพากษาฎีกาในเรื่องนี้พอสรุปหลักได้ดังนี้ ก. ผู้ที่มั่วสุมเพื่อกระทำความผิดตามมาตรา ๒๑๕ แต่ยังไม่ได้กระทำความผิดตามมาตรา ๒๑๕ เจ้าพนักงานสั่งให้เลิก ผู้ที่ไม่เลิกมีความผิดตามมาตรา ๒๑๖ และหากกระทำการต่อไปอันเป็นความผิดตามมาตรา ๒๑๕ ผู้ที่มั่วสุมก็ผิดทั้งมาตรา ๒๑๕ และมาตรา ๒๑๖ เป็นกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบท ลงโทษบทหนักตามมาตรา ๙๐ (คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๙๗๔/๒๕๓๒ และ ๑๙๐๓/๒๕๓๒) แต่ผู้ที่ไม่เลิกจะผิดมาตรา ๒๑๕ และมาตรา ๒๑๖ ต่อเมื่อจำนวนตั้งแต่ ๑๐ คนขึ้นไปด้วย ข. ถ้าผู้ที่มั่วสุมเพื่อกระทำความผิดตามมาตรา ๒๑๕ ได้กระทำความผิดตามมาตรา ๒๑๕ แล้ว แต่มาเจ้าพนักงานสั่งให้เลิก ผู้ที่เลิกและผู้ที่ไม่เลิกก็ผิดมาตรา ๒๑๕ เช่นเดียวกัน แต่ผู้ที่ไม่เลิกไม่ผิดมาตรา ๒๑๖ ด้วย (คำพิพากษาฎีกาที่ ๓๔๖/๒๕๓๕)

มาตรา ๒๑๗ เป็นเรื่องวางเพลิงเผาทรัพย์ของผู้อื่น วัตถุแห่งการกระทำต้องเป็นทรัพย์ของผู้อื่นเท่านั้น ด้วยเหตุนี้เจ้าของรวมวางเพลิงเผาทรัพย์ที่ตนเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วย จึงไม่ผิดมาตรา ๒๑๗ และ ๒๑๘ (คำพิพากษาฎีกาที่ ๓๖๔๓/๒๕๒๖, ๙๗๖/๒๕๓๙ และ ๕๗๑๐/๒๕๔๑) แต่มีความผิดฐานทำให้เสียทรัพย์ตามมาตรา ๓๕๘ เพราะความผิดตามมาตรา ๓๕๘ นั้น แม้เป็นทรัพย์ที่มีผู้อื่นเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วยก็เป็นความผิด (คำพิพากษาฎีกาที่ ๗๔๗/๒๔๘๔,๕๓๖๔/๒๕๓๖) นอกจากนี้ต้องดูมาตรา ๒๒๐ ด้วย ซึ่งเป็นการทำให้เกิดเพลิงไหม้แก่วัตถุใดๆ ซึ่งอาจเป็นวัตถุที่ไม่มีเจ้าของ หรือทรัพย์ของตนเองก็ได้

มาตรา ๒๒๐ และมาตรา ๒๒๕ สำหรับมาตรา ๒๒๐ และมาตรา ๒๒๕ ขอให้ดูคำพิพากษาฎีกา ๑๒๘๕/๒๕๒๙ ที่อธิบายข้อแตกต่างทั้ง ๒ มาตรานี้ คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๒๘๕/๒๕๒๙ จำเลยจุดไฟเมื่อเวลาประมาณ ๑๐ นาฬิกาแต่เพลิงได้ลามไปไหม้บ้านบุคคลอื่นซึ่งปลูกอยู่ใกล้เคียงกันตอนบ่าย ๓ โมงระยะเวลาห่างกันหลายชั่วโมง แสดงว่าไม่มีลักษณะที่น่ากลัวจะเป็นอันตรายต่อทรัพย์สินของบุคคลอื่นแต่เป็นเรื่องที่จำเลยตั้งอยู่ในความประมาทไม่คอยควบคุมดูแลให้เพลิงลุกไหม้อยู่ภายในขอบเขตที่จำกัดเพลิงจึงได้ลามเข้าไปยังนาข้างเคียงและก่อให้เกิดความสูญเสียขึ้นเมื่อข้อเท็จจริงไม่ปรากฏลักษณะที่น่าจะเป็นอันตรายต่อบุคคลหรือทรัพย์สินของผู้อื่นอันเป็นองค์ประกอบความผิดตาม ป.อ.มาตรา ๒๒๐ ดังกล่าวแล้วก็ไม่อาจลงโทษจำเลยตามมาตรานี้อันเป็นบทหนักได้ การกระทำของจำเลยเป็นเรื่องขาดความระมัดระวังจนก่อให้เกิดความเสียหายต่อทรัพย์สินของผู้อื่นเป็นความผิดตามมาตรา ๒๒๕

คดีนี้ศาลฎีกาอธิบายความแตกต่างของมาตรา ๒๒๐ และมาตรา ๒๒๕ ว่า กรณีจะเป็นความผิดตามมาตรา ๒๒๐ นั้น ในตอนแรกการจุดไฟเผาจะต้องมีลักษณะที่น่าจะเป็นอันตรายแก่บุคคลอื่น หรือทรัพย์ของผู้อื่นก่อน ถ้ามีลักษณะเช่นนั้น เช่น กำลังมีลมพัดแรงหรือเป็นที่คาดเห็นได้ว่าเพลิงจะลุกลามไปไหม้นาตลอดจนโรงเรือนซึ่งอยู่ใกล้ชิดกับบริเวณที่จะไฟเผา แต่จำเลยยังขืนจุดไฟเผาลุกลามไปไหม้ทรัพย์ของผู้เสียหายเช่นนี้จึงจะเป็นความผิดตามมาตรา ๒๒๐ แต่ถ้าตอนแรกไม่มีลักษณะที่น่าจะเป็นอันตรายแก่บุคคลอื่นหรือทรัพย์ของผู้อื่น หากแต่ว่าในภายหลังไม่ดูแลให้ดีขาดความระมัดระวังอันเป็นเรื่องประมาทก็เป็นกรณีของมาตรา ๒๒๕ ดังข้อเท็จจริงคดีนี้ ปรากฏว่าจำเลยจุดไฟแล้วจนถึงเวลาที่บ้านของผู้เสียหายถูกเพลิงไหม้ห่างกันหลายชั่วโมง แสดงว่าในตอนแรกไม่มีลักษณะที่น่ากลัวว่าจะเป็นอันตรายแก่บุคคลอื่น หรือทรัพย์ของผู้อื่นตามมาตรา ๒๒๐ เลย ดังนั้นศาลฎีกาจึงวินิจฉัยว่า แต่เป็นเพราะความประมาท ไม่ควบคุมดูแลให้เพลิงลุกไหม้อยู่ภายในขอบเขตที่จำกัด การกระทำของจำเลยจึงเป็นเรื่องขาดความระมัดระวังจนก่อให้เกิดความเสียหายแก่ทรัพย์ของผู้อื่น อันเป็นความผิดตามมาตรา ๒๒๕

เอกสารปลอม เอกสารปลอม คือ เอกสารนั้นแสดงว่าผู้ใดทำโดยที่ผู้นั้นมิได้ทำเอกสารนั้นไม่ได้ให้อำนาจผู้ใดอื่นทำเอกสารนั้น แต่เป็นเอกสารที่คนหนึ่งทำขึ้นโดยให้เข้าใจว่าเป็นเอกสารที่คนอื่นทำขึ้นจึงจะเป็นเอกสารปลอม คือ หลอกในตัวผู้ทำเอกสาร ไม่เกี่ยวกับข้อความที่เขียนลงในเอกสารนั้นว่าจริงหรือเท็จแต่ประการใด ดังนั้น การทำเอกสารปลอม จึงเป็นการทำเอกสารขึ้นใหม่ แสดงว่าเอกสารนั้นมาจากผู้อื่นไม่ใช่ผู้ทำเอกสารนั้น หมายความว่า ทำให้เข้าใจว่าเป็นเอกสารที่ผู้อื่นทำขึ้นจึงจะเป็นเอกสารปลอม แต่ถ้าเป็นเอกสารที่ผู้ทำได้ทำขึ้นโดยแสดงว่าตนเองเป็นผู้ทำแล้ว ก็ไม่เป็นความผิดฐานปลอมเอกสาร จึงต้องพิจารณาจากตัวเอกสารนั้นเองว่าใครทำขึ้น และความจริงผู้นั้นทำขึ้นหรือไม่

ฎีกาที่ ๑๐๕๑๗/๒๕๕๙ จำเลยไม่ได้เป็นเจ้าอาวาสวัดบ้านขว้าง หรือเป็นกรรมการวัด หรือมีส่วนเกี่ยวข้องในวัดบ้านขว้างที่จะมีอำนาจจัดทอดผ้าป่าโดยลำพัง การที่จำเลยจัดพิมพ์ซองผ้าป่าซึ่งข้อความบนซองผ้าป่าของกลางเป็นการเชิญชวนให้ร่วมทำบุญทอดผ้าป่าสามัคคี ณ วัดบ้านขว้าง ทั้งที่จำเลยไม่มีอำนาจโดยลำพังที่จะจัดทอดผ้าป่าในนามวัดบ้านขว้างโดยพลการเพราะไม่ได้แจ้งหรือขออนุญาตเจ้าอาวาสวัดและไม่ได้ผ่านการประชุมระหว่างไวยาวัจกร กรรมการวัด เจ้าอาวาสวัด ผู้ใหญ่บ้าน ผู้นำชุมชนรวมทั้งชาวบ้าน ทั้งซองผ้าป่าของกลางที่จัดพิมพ์แจกจ่ายให้ผู้อื่นไม่มีรอยตราของวัดประทับด้านหลังซอง การจัดพิมพ์ซองผ้าป่าดังกล่าวจึงเป็นการทำเอกสารปลอมขึ้นมาใหม่ทั้งฉบับ โดยจำเลยไม่มีอำนาจ ลักษณะข้อความตามซองผ้าป่าของกลางระบุชัดเจนว่าเป็นการทอดผ้าป่า ณ วัดบ้านขว้าง ทำให้ประชาชนทั่วไปเชื่อว่าเป็นซองผ้าป่าที่แท้จริงที่จัดทำขึ้นโดยวัดบ้านขว้าง ทั้งที่ความจริงแล้วทางวัดบ้านขว้างมิได้รับรู้ด้วย หากมีการนำซองผ้าป่าดังกล่าวไปใช้โดยไม่สุจริตนำออกเรี่ยไรเงินจากชาวบ้านแล้วไม่นำเงินมาทำบุญที่วัดบ้านขว้างตามที่ระบุในซองผ้าป่า ย่อมเกิดความเสื่อมเสีย หรือเสียชื่อเสียง หรือขาดความเลื่อมใสศรัทธาที่มีต่อวัดบ้านขว้างและพระครู ป. เจ้าอาวาสวัดบ้านขว้าง แม้ผลของการกระทำจะยังไม่ปรากฏความเสียหายแต่พิจารณาพฤติการณ์ประกอบการกระทำของจำเลยที่พิจารณาได้จากความคิดธรรมดาของบุคคลทั่วไปในลักษณะเดียวกับจำเลยก็น่าจะเกิดความเสียหายได้ ถือได้ว่าเป็นการกระทำโดยประการที่น่าจะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่น หรือประชาชนตาม ป.อ. มาตรา 264 วรรคแรก แล้ว

มาตรา ๒๖๕ เป็นเรื่องปลอมเอกสารสิทธิหรือเอกสารราชการ คำพิพากษาฎีกาที่ ๖๖๕๔/๒๕๕๐ การที่จำเลยปลอมใบรับฝากเงินอันเป็นเอกสารสิทธิโดยจำเลยลงลายมือชื่อปลอมลายมือชื่อของ ม. และลายมือชื่อของ ป. ตามลำดับ แล้วใช้เอกสารสิทธิดังกล่าวนำเงินเข้าฝากในบัญชีของบุคคลทั้งสองที่ธนาคาร ก. สาขาสี่แยกบ้านแขก เป็นผลให้เงินของเจ้าของบัญชีทั้งสองบัญชีเพิ่มมาขึ้น แม้จะไม่มีความเสียหายต่อทรัพย์สินแต่เป็นการเปลี่ยนแปลงหลักฐานจำนวนเงินของเจ้าของบัญชีทั้งสองในระบบบัญชีของธนาคาร ก. ให้แตกต่างไปจากความเป็นจริง อันจะเป็นผลให้เจ้าของบัญชีทั้งสองและธนาคาร ก. อาจเสียชื่อเสียงไม่ได้รับความเชื่อมั่นไว้วางใจในสังคม และในการประกอบกิจการธุรกิจอันเป็นประการที่น่าจะเกิดความเสียหายตามบทบัญญัติฐานปลอมและใช้เอกสารสิทธิปลอม ป.อ. มาตรา ๒๖๔ วรรคแรก ประกอบมาตรา ๒๖๕ และมาตรา ๒๖๘ วรรคแรก

คำพิพากษาฎีกาที่ ๘๘๗๐/๒๕๕๔ จำเลยปลอมลายมือชื่อของโจทก์ร่วมในสำเนาบัตรประจำตัวประชาชนของโจทก์ร่วมเพื่อขอให้เปิดบัญชีออมทรัพย์กับธนาคารโดยใช้ชื่อโจทก์ร่วมในคำขอเปิดบัญชีและปลอมตัวอย่างลายมือชื่อของโจทก์ร่วมในคำขอเปิดบัญชีตามเอกสารหมาย จ.๑ แล้วนำไปยื่นต่อพนักงานธนาคาร ทำให้ธนาคารหลงเชื่อว่าเป็นคำขอเปิดบัญชีเงินฝากของโจทก์ร่วม จึงออกสมุดเงินฝากในนามของโจทก์ร่วมให้ โดยประการที่น่าจะเกิดความเสียหายแก่โจทก์ร่วม การกระทำของจำเลยจึงเป็นการปลอมและใช้เอกสารปลอม

ส่วนการที่จำเลยนำแบบพิมพ์ใบถอนเงินของธนาคารรวม ๑๕ ฉบับ มากรอกข้อความโดยเขียนชื่อโจทก์ร่วมในช่องชื่อบัญชี เขียนเลขที่บัญชี จำนวนเงิน และลงลายมือชื่อปลอมของโจทก์ร่วมในช่องเจ้าของบัญชีและช่องผู้รับเงิน แล้วนำใบถอนเงินดังกล่าวไปยื่นต่อพนักงานของธนาคาร ทำให้พนักงานของธนาคารหลงเชื่อว่าเป็นใบถอนเงินที่แท้จริงจึงจ่ายเงินให้จำเลยไป แม้ว่าโจทก์ร่วมจะมิได้เปิดบัญชีตามเอกสารหมาย จ. ๑ และเงินในบัญชีดังกล่าวมิใช่เงินของโจทก์ร่วม ซึ่งโจทก์ร่วมอาจจะไม่ได้รับความเสียหายต่อทรัพย์สินโดยตรงก็ตาม แต่การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นการเปลี่ยนแปลงเกี่ยวกับหลักฐานทางการเงินในนามของโจทก์ร่วมในระบบบัญชีธนาคารดังกล่าวให้แตกต่างไปจากความเป็นจริง อันจะเป็นผลให้โจทก์ร่วมและธนาคารดังกล่าวเสียชื่อเสียงไม่ได้รับความเชื่อมั่นไว้วางใจในสังคมและในการประกอบธุรกิจ อันเป็นประการที่น่าจะเกิดความเสียหายแก่โจทก์ร่วมและธนาคารแล้ว การกระทำของจำเลยจึงเป็นการปลอมและใช้เอกสารสิทธิปลอมรวม ๑๕ กระทง

คำพิพากษาฎีกาที่ ๙๐๒๖/๒๕๕๓ โจทก์เป็นทายาทและผู้จัดการมรดกของ จ คำพิพากษาฎีกาที่ ๙๐๒๖/๒๕๕๓ โจทก์เป็นทายาทและผู้จัดการมรดกของ จ. ตามคำสั่งศาล เมื่อ จ. ถึงแก่ความตาย ที่ดินพิพาทย่อมเป็นมรดกตกทอดแก่โจทก์ การที่จำเลยนำหนังสือสัญญาซื้อขายที่ดินซึ่งเป็นเอกสารสิทธิปลอมไปยื่นคำร้องขอแสดงกรรมสิทธิ์ที่ดินโดยการครอบครองปรปักษ์และยื่นคำฟ้องบังคับห้ามมิให้โจทก์เกี่ยวข้องกับที่ดินพิพาทและให้จดทะเบียนเปลี่ยนแปลงชื่อในโฉนดที่ดินพิพาทเป็นชื่อของจำเลย โจทก์ย่อมเป็นผู้ได้รับความเสียหายจากการกระทำของจำเลยแล้ว เพราะอาจต้องเสียที่ดินพิพาทไปจากการกระทำดังกล่าว โจทก์จึงเป็นผู้เสียหายตาม ป.วิ.อ. มาตรา ๒(๔) เมื่อข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่าหนังสือสัญญาซื้อขายที่ดินเป็นเอกสารสิทธิปลอม ภาพถ่ายหนังสือสัญญาซื้อขายที่ดินดังกล่าวที่จำเลยถ่ายสำเนามา จึงเป็นเอกสารสิทธิปลอมด้วย เมื่อจำเลยนำภาพถ่ายหนังสือสัญญาซื้อขายที่ดินไปใช้อ้างเป็นเอกสารแนบท้ายคำร้องและคำฟ้องโดยรู้อยู่แล้วว่าหนังสือสัญญาซื้อขายที่ดินเป็นเอกสารปลอมการกระทำของจำเลยจึงเป็นการใช้เอกสารสิทธิปลอมแล้ว

จำเลยนำภาพถ่ายหนังสือสัญญาซื้อขายที่ดินซึ่งเป็นเอกสารสิทธิปลอมไปยื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้นเพื่อขอให้ศาลมีคำสั่งว่าจำเลยเป็นผู้มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินโดยการครอบครองปรปักษ์ และนำภาพถ่ายหนังสือสัญญาซื้อขายที่ดินดังกล่าวไปยื่นฟ้องโจทก์ต่อศาลชั้นต้นเพื่อบังคับห้ามมิให้โจทก์เกี่ยวข้องกับที่ดินพิพาทและให้จดทะเบียนเปลี่ยนแปลงชื่อในโฉนดที่ดินพิพาทเป็นชื่อของจำเลยต่างวันเวลากัน การกระทำของจำเลยในความผิดฐานใช้เอกสารสิทธิปลอม จึงเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน

ข้อสังเกต การถ่ายเอกสารจากต้นฉบับ แล้วแก้ไขในเอกสารที่ถ่ายเอกสารมานั้น แม้จะไม่มีเจ้าหน้าที่รับรองอีกชั้นหนึ่ง ก็ถือว่าเป็นการปลอมเอกสารราชการได้ ขอให้ดูคำพิพากษาฎีกาที่ ๙๕๐/๒๕๓๗ ,๔๓๔๐/๒๕๔๓ ประกอบด้วย

มาตรา ๒๖๖ และ ๒๖๗ มาตรา ๒๖๖ เป็นเรื่องปลอมเอกสารสิทธิอันเป็นเอกสารราชการ พินัยกรรม ใบหุ้น ใบหุ้นกู้ หรือใบสำคัญของใบหุ้นหรือใบหุ้นกู้ ตั๋วเงิน หรือบัตรเงินฝาก มาตรา ๒๖๗ เป็นเรื่องแจ้งให้เจ้าพนักงานผู้กระทำการตามหน้าที่จดข้อความอันเป็นเท็จลงในเอกสารมหาชนหรือ เอกสารราชการ ซึ่งมีวัตถุประสงค์สำหรับใช้เป็นพยานหลักฐาน โดยประการที่น่าจะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นหรือประชาชน ความผิดฐานนี้จะเกี่ยวข้องกับความผิดฐานแจ้งความเท็จตามมาตรา ๑๓๗ ด้วย

มาตรา ๒๖๘ มาตรา ๒๖๘ ผู้ใดใช้หรืออ้างเอกสารอันเกิดจากการกระทำความผิดตามมาตรา ๒๖๔ มาตรา ๒๖๕ มาตรา ๒๖๖ หรือมาตรา ๒๖๗  ในประการที่น่าจะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นหรือประชาชน ต้องระวางโทษดังที่บัญญัติไว้ในมาตรานั้นๆ  ถ้าผู้กระทำความผิดตามวรรคแรกเป็นผู้ปลอมเอกสารนั้น หรือเป็นผู้แจ้งให้เจ้าพนักงานจดข้อความนั้นเองให้ลงโทษตามมาตรานี้แต่กระทงเดียว  ผู้ใช้เอกสารปลอมตามมาตรา ๒๖๔ , ๒๖๕ , ๒๖๖ หรือ ๒๖๗ ต้องมีเจตนา คือรู้ว่าเป็นเอกสารปลอม ถ้าจำเลยไม่รู้ว่าเอกสารดังกล่าวปลอม การที่จำเลยใช้เอกสารนั้นย่อมขาดเจตนาในการกระทำผิด จึงไม่ผิดฐานใช้เอกสารปลอม (พิพากษาฎีกาที่ ๗๔๖๕/๒๕๔๑)

ความผิดเกี่ยวกับบัตรอิเล็กทรอนิกส์ มาตรา ๒๖๙/๑ มีองค์ประกอบคล้ายๆ กับเรื่องปลอมเอกสารตามมาตรา ๒๖๔ คือ ทำบัตรอิเล็กทรอนิกส์ปลอมขึ้นทั้งฉบับหรือแต่ส่วนหนึ่งส่วนใด ซึ่งอาจทำโดยเลียนแบบบัตรที่แท้จริง การปลอมบัตรอาจเทียบได้กับการกระทำความผิดฐานปลอมเอกสารสิทธิตามมาตรา ๒๖๕ ดูคำพิพากษาฎีกาที่ ๕๕๙๘/๒๕๔๐ และการปลอมนี้ไม่จำเป็นต้องมีบัตรอิเล็กทรอนิกส์ที่แท้จริงอยู่ก่อนและไม่ต้องทำให้เหมือนจริงก็ได้ ทำนองเดียวกับการปลอมเอกสาร ส่วนการเติมหรือตัดทอนข้อความหรือแก้ไขด้วยประการใดๆ ในบัตรอิเล็กทรอนิกส์ที่แท้จริง ต้องเป็นการแก้ไขในบัตรอิเล็กทรอนิกส์ที่แท้จริงและต้องเป็นการทำโดยไม่มีอำนาจที่จะกระทำได้

ข้อสังเกต น่าสังเกตว่า การปลอมบัตรเครดิตของธนาคาร เป็นการปลอมเอกสารตามมาตรา ๒๖๔ ทั้งบัตรเครดิตเป็นเอกสารที่เป็นหลักฐานแห่งการก่อสิทธิ จึงเป็นเอกสารสิทธิตามมาตรา ๑(๙) จึงผิดฐานปลอมเอกสารสิทธิตามมาตรา๒๖๕ ขณะเดียวกันก็เป็นการปลอมเอกสารอิเล็กทรอนิกส์ตามมาตรา ๒๖๙/๑ ด้วย เมื่อบัตรดังกล่าวธนาคารออกให้แก่ผู้มีสิทธิใช้ในการชำระราคาค่าสินค้าแทนการชำระด้วยเงินสด ผู้ปลอมบัตรดังกล่าวจึงผิดตามมาตา ๒๖๙/๑ ประกอบมาตรา ๒๖๙/๗ ขั้นตอนต่อไปก็ต้องดูว่ามีการนำไปใช้หรือไม่ การนำไปใช้ก็ผิดตามมาตรา ๒๖๙/๔ ประกอบมาตรา ๒๖๙/๗ เป็นต้น

มาตรา ๒๖๙/๕ เรื่องใช้บัตรอิเล็กทรอนิกส์ของผู้อื่นโดยมิชอบ มาตรานี้ต้องเป็นบัตรจริง เช่น เก็บบัตรเอทีเอ็มหรือไปลักบัตรเอทีเอ็มของผู้อื่นแล้วนำไปกดถอนเงินจากเครื่องฝากถอนเงิน ถ้าเป็นการกระทำเกี่ยวกับบัตรอิเล็กทรอนิกส์ที่ผู้ออกได้ออกให้แก่ผู้มีสิทธิใช้เพื่อใช้ประโยชน์ในการชำระค่าสินค้า ค่าบริหาร หรือหนี้อื่นแทนการชำระด้วยเงินสด หรือใช้เบิกถอนเงินสด เช่น ใช้บัตรเอทีเอ็มไปกดถอนเงินจากเครื่องฝากถอนเงินก็เป็นกรณีต้องปรับตามมาตรา ๒๖๙/๗ ด้วย

ความผิดเกี่ยวกับเพศ สำหรับความผิดเกี่ยวกับเพศ กฎหมายใหม่เพิ่มบทนิยามของการกระทำชำเรา ในมาตรา ๒๗๖ วรรคสอง และมาตรา ๒๗๗ วรรคสอง แก้ไขผู้ถูกกระทำในมาตรา ๒๗๖ วรรคหนึ่ง จากเดิมต้องเป็นหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน เป็นผู้อื่น ซึ่งอาจเป็นเพศเดียวกัน ต่างเพศหรือคู่สมรสก็ได้ แก้ไขผู้ถูกกระทำในมาตรา ๒๗๗ วรรคหนึ่งจากเดิมต้องเป็นเพศหญิง เป็นเด็กซึ่งอาจจะเป็นหญิงหรือชายก็ได้ และแก้ไขผู้ค้าประเวณีในมาตรา ๒๘๖ จากเดิมต้องเป็นหญิงซึ่งค้าประเวณี เป็นผู้ซึ่งค้าประเวณี ซึ่งอาจเป็นหญิงหรือชายก็ได้ ทำให้เกิดปัญหากระทบต่อหลักกฎหมายเดิมไม่น้อย โดยเฉพาะนิยามการกระทำชำเราการใช้สิ่งอื่นใด (นอกจากอวัยวะเพศ) กระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นทำอย่างไรแค่ไหน จึงจะเป็นความผิดสำเร็จ คำว่ากระทำกับมีความหมายเพียงใด รวมทั้งปัญหาในขั้นพยายามจะมีได้หรือไม่

บัดนี้ ศาลฎีกาได้วางบรรทัดฐานในเรื่องดังกล่าวบ้างแล้ว โดยวินิจฉัยว่า การกระทำชำเราตาม ป.อ. มาตรา ๒๗๗ วรรคแรก หมายถึงการร่วมประเวณีจึงต้องมีการสอดใส่อวัยวะเพศของผู้กระทำเข้าในอวัยวะเพศของอีกฝ่าย แม้ ป.อ. มาตรา ๒๗๗ วรรคสอง ซึ่งแก้ไขใหม่โดย พ.ร.บ. แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ ๑๙)ฯ บัญญัติว่า "การกระทำชำเราตามวรรคหนึ่ง หมายความว่า การกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น" ก็เป็นเพียงการขยายขอบเขตของการกระทำชำเราในส่วนของอวัยวะที่ถูกกระทำในมาตรา ๒๗๗ วรรคแรก ไม่จำเป็นต้องเป็นที่อวัยวะเพศ จะเป็นที่ทวารหนักหรือที่ช่องปากก็ได้ และสิ่งที่ใช้ในการกระทำไม่จำเป็นต้องเป็นอวัยวะเพศเท่านั้น จะเป็นสิ่งอื่นใดก็ได้ ดังนั้น การกระทำชำเราไม่ว่าเป็นการกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นจึงยังคงต้องมีการสอดใส่อวัยวะเพศหรือสิ่งอื่นใดให้ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศ ทวารหนักหรือช่องปากด้วย เพราะไม่เช่นนั้นแล้วเพียงการสัมผัสภายนอกกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นไม่ว่าด้วยอวัยวะใดหรือด้วยวัตถุสิ่งใดก็จะเป็นการกระทำชำเราไปเสียทั้งหมด

ฎีกาที่น่าสนใจ จำเลยเพียงใช้อวัยวะเพศของจำเลยเสียดสีถูไถกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ ๑ แม้โดยมีเจตนาเพื่อสนองความใคร่ของจำเลย แต่เมื่อมิได้มีการสอดใส่เพื่อที่จะให้อวัยวะเพศของจำเลยล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ ๑ จึงยังเรียกไม่ได้ว่าเป็นการกระทำชำเรา การกระทำของจำเลยคงเป็นเพียงกระทำอนาจารตาม ป.อ. มาตรา ๒๗๙ วรรคแรก (คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๓๙๐/๒๕๕๕)

คำพิพากษาฎีกาที่ ๔๙๐๙-๔๙๑๐/๒๕๕๕ การที่จำเลยที่ ๑ พยายามบังคับให้ผู้เสียหายอมอวัยวะเพศของตนเป็นการพยายามกระทำชำเรา ตามความหมายของมาตรา ๒๗๗ วรรคสอง เมื่อจำเลยที่ ๑ กระทำการดังกล่าวในขณะที่ น. กำลังกระทำชำเราผู้เสียหาย จึงถือได้ว่าเป็นตัวการร่วมกันกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิง

ฎีกาที่ 8718/2559 จำเลยที่ 2 ใช้มือจับแขนผู้เสียหายอายุ 4 ปีเศษ ไว้ให้จำเลยที่ 1 ใช้นิ้วมือสอดเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ถือได้ว่าเป็นการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของจำเลยที่ 1 โดยการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศของผู้เสียหาย อันเป็นการกระทำชำเราตามความหมายของ ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง แล้ว การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม และเป็นความผิดที่ร่วมกันกระทำผิดได้ โดยผู้ร่วมกระทำผิดไม่จำต้องเป็นผู้ลงมือกระทำชำเราด้วยกันทุกคน เพียงแต่คนใดคนหนึ่งกระทำชำเรา ผู้ร่วมกระทำผิดทุกคนก็มีความผิดฐานเป็นตัวการตาม ป.อ. มาตรา 83 ทั้ง ป.อ. มาตรา 277 วรรคหนึ่ง บัญญัติแต่เพียงว่า "ผู้ใดกระทำชำเรา..." หาได้บัญญัติให้ลงโทษแต่เฉพาะชายเท่านั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นหญิง แต่เมื่อฟังได้ว่าร่วมกับจำเลยที่ 1 จับผู้เสียหายขึ้นไปบนบ้าน แล้วจำเลยที่ 2 ใช้มือจับแขนผู้เสียหายไว้ให้จำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายโดยการใช้นิ้วมือกระทำกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี อันมีลักษณะแบ่งหน้าที่กันทำ จำเลยที่ 2 จึงเป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 ในการกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83

มาตรา ๒๗๗ มาตรา ๒๗๗ มีการแก้ไขใหม่ โดยแก้อัตราโทษในวรรคหนึ่งและวรรคสาม แก้ไขข้อความในวรรคสี่ โดยตัดข้อความว่าและเด็กนั้นไม่ยินยอมออกไป แต่แม้ข้อความนี้จะถูกตัดออกไป ก็ต้องเข้าใจว่า คำว่าโทรม ตามมาตรา ๒๗๗ วรรคสี่ หมายถึง ร่วมกันตั้งแต่สองคนขึ้นไปข่มขืนกระทำชำเราโดยผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันหรือกระทำพร้อมกัน จึงต้องมีการข่มขืน ไม่ใช่เพียงกระทำชำเรา ดังนั้น หากเด็กผู้ถูกกระทำยินยอมแล้ว การกระทำก็ไม่ใช่ข่มขืน เมื่อไม่เป็นข่มขืน ก็ไม่เป็นการโทรม เมื่อไม่ใช่การโทรม แม้จะร่วมผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราตั้งแต่สองคนขึ้นไป ก็ไม่ผิดมาตรา ๒๗๗ วรรคสี่ แต่ผิดมาตรา ๒๗๗ วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา ๘๓ เท่านั้น นอกจากนี้ยังแก้หลักการในวรรคห้าด้วยตามที่ได้อธิบายไปแล้ว

มาตรา ๒๗๘ ฎีกาที่ ๑๒๙๘๓/๒๕๕๘ การที่จำเลยแอบติดตั้งกล้องบันทึกภาพไว้ที่ใต้โต๊ะทำงานของโจทก์ร่วม และบันทึกภาพสรีระร่างกายของโจทก์ร่วมตั้งแต่ช่วงลิ้นปี่จนถึงอวัยวะช่วงขามองเห็นกระโปรงที่โจทก์ร่วมสวมใส่ ขาท่อนล่างและขาท่อนบนของโจทก์ร่วม โดยที่กล้องบันทึกภาพมีแสงไฟสำหรับเพิ่มความสว่างเพื่อให้มองเห็นภาพบริเวณใต้กระโปรงของโจทก์ร่วมให้ชัดเจนยิ่งขึ้น การกระทำของจำเลยส่อแสดงให้เห็นถึงความใคร่และกามารมณ์ โดยที่โจทก์ร่วมมิได้รู้เห็นหรือยินยอม อันเป็นการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศต่อโจทก์ร่วม โดยโจทก์ร่วมตกอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แม้จำเลยจะมิได้สัมผัสต่อเนื้อตัวร่างกายของโจทก์ร่วมโดยตรง แต่การที่จำเลยใช้กล้องบันทึกภาพใต้กระโปรงโจทก์ร่วมในระยะใกล้ชิด โดยโจทก์ร่วมไม่รู้ตัวย่อมรับฟังได้ว่า จำเลยได้กระทำโดยประสงค์ต่อผลอันไม่สมควรในทางเพศต่อโจทก์ร่วม โดยใช้กำลังประทุษร้ายตามมาตรา 1 (6) แห่งประมวลกฎหมายอาญา ซึ่งการใช้กำลังประทุษร้ายอันเป็นองค์ประกอบความผิดตาม ป.อ. มาตรา 278 นอกจากหมายความว่า ทำการประทุษร้ายแก่กายแล้ว ยังหมายความว่าทำการประทุษร้ายแก่จิตใจด้วย ไม่ว่าจะทำด้วยใช้แรงกายภาพหรือด้วยวิธีอื่นใด และให้หมายความรวมถึงการกระทำใด ๆ ซึ่งเป็นเหตุให้บุคคลหนึ่งบุคคลใดอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ การกระทำของจำเลยดังกล่าว ทำให้โจทก์ร่วมต้องรู้สึกสะเทือนใจอับอายขายหน้า จึงถือว่าเป็นการประทุษร้ายแก่จิตใจของโจทก์ร่วมแล้ว การกระทำของจำเลยจึงเป็นการกระทำอนาจารโจทก์ร่วม ครบองค์ประกอบความผิดตาม ป.อ. มาตรา 278