3. ระบบศาลในกฎหมายปกครอง 3.1 ระบบศาลคู่ (Dual Court) เป็นระบบศาลที่มีต้นแบบจากประเทศฝรั่งเศส มีการจัดตั้งศาลปกครองแยกเป็นเอกเทศจากศาลยุติธรรม ซึ่งศาลปกครองจะทำหน้าที่ตัดสินคดีปกครองโดยเฉพาะ ส่วนศาลยุติธรรมจะทำหน้าที่ตัดสินคดีแพ่งและคดีอาญา ทั้งสองฝ่ายต่างมีศาลสูงเป็นของตนเองและไม่ก้าวก่ายคดีกัน กรณีมีข้อขัดแย้งว่าคดีจะขึ้นสู่ศาลใด องค์กรชี้ขาด ได้แก่ คณะกรรมการชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล ในปี พ.ศ. 2540 ประเทศไทยได้นำระบบศาลคู่ตามแนวของประเทศฝรั่งเศสมาใช้ ทำให้มีศาลปกครองสูงสุด แยกจากศาลฎีกา 1

หลักการในระบบศาลคู่ 1. ไม่มีการนำเอาหลักกฎหมายเอกชนตามประมวลแพ่งและพาณิชย์ มาใช้ในกฎหมายปกครองทุกลักษณะ ทั้งนิติกรรมสัญญา ละเมิด ฯลฯ จึงไม่มีคำว่าโมฆะ โมฆียะ ในกฎหมายปกครองอย่างเด็ดขาด 2. เป็นระบบที่ไม่มีประมวลกฎหมาย แต่เป็นระบบ Case Law หรือ Judge-made-Law โดยผู้พิพากษาจะวางหลักการทางกฎหมายในคดีนั้นเอง โดยเฉพาะความชอบด้วยกฎหมายในแง่เนื้อหา (Substantive)ว่ากฎ คำสั่งทางปกครองหรือการกระทำทางปกครองนั้นชอบด้วยกฎหมายหรือเหมาะสมหรือไม่ จึงไม่สามารถนำเอาระบบประมวล (Civil Law) มาใช้ได้ ส่วนในแง่กระบวนการ (Procedure) อาจมีการบัญญัติเป็นกฎหมาย เช่น พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 3. ในระบบกฎหมายปกครองที่ไม่ได้เน้นหลักตามประมวลกฎหมาย แต่เน้นการแสวงหาความเหมาะสม ดุลยภาพระหว่างประโยชน์สาธารณะกับสิทธิเสรีภาพของประชาชน การแสวหาดุลยภาพนี้ต้องอาศัยประสบการณ์ความรู้ที่หลากหลายจึงมีการกำหนดคุณสมบัติที่ต่างไปจากผู้พิพากษาศาลยุติธรรมและเปิดโอกาสให้อาชีพที่หลากหลายในการเข้าสู่ตำแหน่งตุลาการศาลปกครองเพื่อให้ใช้ดุลยพินิจในการตัดสินคดีที่กว้างขวางและเหมาะสม 2

3 3.2. ระบบศาลเดี่ยว (Single Court) เป็นระบบที่มีศาลเดียวทำหน้าที่ตัดสินทุกคดีไม่คดีแพ่งคดีอาญาหรือคดีปกครอง เพราะเนื่องจากประเทศอังกฤษถือหลักนิติธรรม (The Rule of Law) ตามแนวคิดของ A.V Dicey ที่ว่า “บุคคลไม่ว่ารัฐหรือเอกชนต้องขึ้นศาลเดียวกันอย่างเสมอหน้า” และต้องภายใต้กฎหมายเดียวกัน ในประเทศอังกฤษจึงใช้การแยกแผนกศาลออกเป็นแผนกศาลคดีปกครอง เพื่อสร้างความเชี่ยวชาญเฉพาะด้านในการพิจารณาคดีปกครอง (คล้ายศาลแรงงาน ศาลภาษี) ทำหน้าที่พิจารณาคดีปกครอง และตั้งคณะกรรมการกึ่งตุลาการ (Quasi-Judicial-Committee) ที่เรียกว่า Tribunal ตามกฎหมาย The Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007 ให้ Tribunal เป็นส่วนหนึ่งของตุลาการ โดยมีการตั้ง Tribunal หลากหลายประเภทมีการตั้ง Chambers เป็นผู้ชี้ขาด ซึ่งกฎหมายนี้ถือว่า Tribunal มีสถานะเท่ากับ ศาลชั้นต้น (Magistrate Court) แต่การอุทธรณ์คดีปกครองยังต้องอุทธรณ์ในศาลยุติธรรมซึ่งมีศาลสูงชั้นกลางแผนก Queen’s Bench Division เป็นศาลอุทธรณ์แผนกคดีปกครอง และศาลฎีกา (Supreme Court of UK.) เป็นศาลสุดท้าย ในการพิจารณาคดีปกครอง 3

4. แนวคิดและทฤษฏีที่เกี่ยวข้องกับ กฎหมายปกครอง แนวคิดและทฤษฏีที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายปกครอง จะเป็นการอธิบายถึงรากฐานความคิด และที่มาที่ไปของการมีกฎหมายปกครองในปัจจุบันว่าประกอบด้วยแนวคิด ทฤษฏีและหลักการใดบ้าง โดยทั่วไปแล้ว กฎหมายปกครองประกอบด้วย 2 หลักการสำคัญ ได้แก่ 1. หลักนิติรัฐ (Legal State) 2. หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำ ทางปกครอง (Principle of Legality of Administrative Acts) โดยทั้ง 2 หลักการนี้ เป็นฐานความคิดในการก่อตัวขึ้น เป็นกฎหมายปกครองในปัจจุบัน ดังนั้นจึงมีความจำเป็นต้องพิจารณาถึงความเปลี่ยนแปลงแต่ละช่วงยุคที่มีการเปลี่ยนผ่านของอำนาจอธิปไตยซึ่งสัมพันธ์กับหลักนิติรัฐและหลักความชอบด้วยกฎหมาย 4

Belongs to the state (king) อำนาจอธิปไตย Sovereignty ศาสนจักร ประชาชน อาณาจักร Resides in God (Pope) Absolute monarchy Belongs to the state (king) (Church Age) Nicollo Machiavelli (The doctrine of two swords) Jean Bodin John Locke Montesquieu Belongs to the People (Nation – state) ประชารัฐ 5

2. ยุคการเปลี่ยนแปลง (Change) 3. ยุคพัฒนา (Develop) เมื่อพิจารณายุคการก่อตัวของทั้ง 2 หลักการ สามารถแบ่งได้ 3 ยุค คือ 1. ยุคสมบูรณาญาสิทธิราชย์ (Absolute Monarchy) 2. ยุคการเปลี่ยนแปลง (Change) 3. ยุคพัฒนา (Develop) แต่ละยุคจะนำเสนอความคิด เรื่อง นิติรัฐที่แตกต่างกันออกไป โดยมีนักคิดแต่ละช่วงยุคและพัฒนาการ ของความเปลี่ยนแปลงของอำนาจอธิปไตยจนเข้าสู่ ยุคการพัฒนาที่มีความเปลี่ยนแปลงว่า อำนาจอธิปไตยเป็นของประชาชน และการสร้างกลไกตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐทุกองค์กรไม่ว่าอำนาจนิติบัญญัติ บริหาร ตุลาการ ตามหลักความชอบด้วยกฎหมายของการใช้อำนาจรัฐ 6

1. ยุคสมบูรณาญาสิทธิราชย์ (Absolute Monarchy) ในช่วง ศ.ต. 12-15 รัฐาธิปัตย์คือศาสนจักร โดยสันตะปาปา (Pope) ยุคต่อมารัฐาธิปัตย์ได้เปลี่ยนเป็นกษัตริย์ ซึ่งมีนักคิดในขณะนั้นสนับสนุนอำนาจของกษัตริย์ เช่น Nicollo Machiavelliเสนอทฤษฏีดาบสองเล่ม (The Doctrine of Two Sword), Jean Bodin เขียนหนังสือ Six Books Concerning about State), Thomas Hobbes ได้เสนอทฤษฎีสัญญาประชาคม (Social Contract) เรียกว่า สัญญาประชาคมสวามิภักดิ์ คือ เมื่อประชาชนมอบอำนาจให้กับกษัตริย์ไปแล้วไม่สามารถเรียกอำนาจกลับคืนเป็นของประชาชนได้อีก ภายใต้ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ เกิดหลักการ 3 ข้อ คือ 1. การกระทำของกษัตริย์ไม่เป็นความผิด (The King Can do no Wrong) 2. ระบบสันตติวงศ์ (The King is Dead ,Long Live The King) 3. รัฐกรรมสิทธิ์ (State Owner) 7

2. ยุคความเปลี่ยนแปลง ภายใต้ระบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ก่อให้เกิดการใช้อำนาจ ของกษัตริย์อย่างล้นพ้น นำไปสู่การละเมิดต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชน การเหนี่ยงรั้งอำนาจกษัตริย์ คือ จารีตประเพณี (เช่น ทศพิศราชธรรม) และบุคลิกส่วนพระองค์ เท่านั้น การใช้อำนาจของกษัตริย์ทำให้ข้อสงสัยต่อระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ก่อให้เกิดแนวคิดในการควบคุมจำกัดอำนาจของกษัตริย์เกิดขึ้นโดยเฉพาะในยุโรป โดยมีสองนักคิดใหญ่ คือ John Locke และ Montesquieu ได้เสนอหลักการและแนวคิดการควบคุมจำกัดการใช้อำนาจของพระมหากษัตริย์ และมีอิทธิพลต่อการจำกัดการใช้อำนาจรัฐของผู้ปกครองในยุคสมัยต่อมา 8

John Locke ได้เสนอว่า ตามสัญญาประชาคม แม้ว่าประชาชนจะตกลงยกอำนาจการปกครองให้กับรัฐาธิปัตย์ แต่ไม่ได้หมายความว่า รัฐาธิปัตย์จะดำเนินการอย่างไรก็ได้กับประชาชน Locke เห็นว่าสิทธิและเสรีภาพบางประการ ประชาชนไม่ได้สละให้กับรัฐ ทำให้รัฐาธิปัตย์ไม่สามารถละเมิดหรือจำกัดสิทธิและเสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชนอย่างไม่มีขอบเขต การจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนจะทำได้ก็ต่อเมื่อ เป็นการจำกัดเพื่อประโยชน์สาธารณะเท่านั้น ถ้ารัฐาธิปัตย์ไม่ได้ดำเนินการตามนี้ ประชาชนมีสิทธิที่จะล้มรัฐาธิปัตย์ และตั้งผู้ปกครองขึ้นใหม่ (เพราะสัญญาประชาคมนั้นมีสองส่วน คือ สัญญาก่อตั้งสังคม กับสัญญาตั้งผู้ปกครอง ถ้าผู้ปกครองเลว ประชาชนสามารถฉีกสัญญาตั้งผู้ปกครองโดยไม่กลับสู่สภาวะธรรมชาติเพราะมีสัญญาก่อตั้งสังคมรองรับอยู่ ตามทฤษฏีสัญญาประชาชาคมนี้ เรียกว่า สัญญาประชาคมสองชั้น) 9

Montesquieu ได้เสนอหลักการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of Powers) ให้แบ่งอำนาจอธิปไตย เป็น 3 อำนาจ คือ นิติบัญญัติ บริหาร ตุลาการ โดยให้ผู้ใช้อำนาจแต่ละอำนาจต้องไม่ใช่บุคคลหรือองค์กรเดียวกัน และให้ทั้ง 3 อำนาจตรวจสอบถ่วงดุลกันเพื่อประกันว่า อำนาจอธิปไตยจะไม่ถูกรวบไว้ที่คนคนเดียว (ซึ่งไม่สอดคล้องกับระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ที่กษัตริย์เป็นผู้ใช้อำนาจทั้งหมดผู้เดียว) แนวความคิดของ Locke และ Montesquieu เป็นแนวคิดทางรัฐศาสตร์ ไม่ได้เป็นกฎหมายที่มีสภาพบังคับ จนกระทั่งมีการยกร่างรัฐธรรมนูญประเทศสหรัฐอเมริกา (The Federalist Papers) จึงมีการเอาแนวคิดดังกล่าวมากำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญของประเทศสหรัฐอเมริกา (Public Law as A Political Science) 10

การยกร่างรัฐธรรมนูญของประเทศสหรัฐอเมริกา เกิดความเปลี่ยนแปลงใหญ่คือ การปกครองนั้นจะต้องกระทำโดยกฎหมาย กฎหมายนี้จะกำกับการใช้อำนาจรัฐของผู้ปกครองและบังคับให้ผู้ปกครองต้องทำตาม (Govern by Law Not by Men) และกฎหมายนี้เป็oกฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศ เรียกว่า รัฐธรรมนูญ (Constitution) จะนี้เป็นการถือกำเนิดของหลักนิติรัฐ (Legal State) ซึ่งได้นำเอาแนวคิดของ Locke และ Montesquieu มาบัญญัติไว้ 3 ข้อ ดังนี้ 1. ผู้มาใช้อำนาจรัฐ ต้องได้รับความยินยอมจากประชาชนส่วนใหญ่ 2. อำนาจรัฐ ต้องไม่ขึ้นอยู่กับบุคคลใดบุคคลหนึ่ง มีการแบ่งแยกอำนาจและองค์กรที่ใช้อำนาจเพื่อเกิดการตรวจสอบถ่วงดุลกัน 3. การใช้อำนาจรัฐ ต้องคุ้มครองสิทธิเสรีภาพตามที่รัฐธรรมนูญกำหนด การจำกัดสิทธิทำได้เท่าที่รัฐธรรมนูญให้อำนาจ การจำกัดสิทธิเสรีภาพ ต้องกระทำเพื่อประโยชน์สาธารณะเท่านั้น และการจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชน ต้องกระทำโดยตัวแทนประชาชนเท่านั้น (ก็คือ ส.ส. ส.ว. ที่ประชาชนเลือกตั้งมาเท่านั้น จึงจะออกกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ หรือพระราชกำหนดเท่านั้น จึงจะจำกัดสิทธิเสรีภาพประชาชนได้) 11

ตัวอย่าง การรับรองสิทธิและเสรีภาพใน Bill of Rights ของประเทศสหรัฐอเมริกา Second Amendment รับรองสิทธิ ของประชาชนที่จะมีอาวุธในครอบครองโดยปราศจากการแทรกแซง (the right of the people to keep and bear arms, shall not be infringed.) รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย รับหลักการ 3 ข้อ ตามแนวคิดรัฐธรรมนูญนิยม (อาจต่างรายละเอียดบ้าง) รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 มีหลักการ ดังนี้ 1. การกำหนดให้ผู้ปกครองต้องมาจากการเลือกตั้งมาตรา 83 สภาผู้แทนราษฎรประกอบด้วยสมาชิกจำนวน 500 คน ดังนี้ (1) สมาชิกซึ่งมาจากการเลือกตั้งแบบแบ่งเขต จำนวน 350 คน (2) สมาชิกซึ่งมาจากบัญชีรายชื่อของพรรคการเมือง จำนวน 150 คน 12

2. การกำหนดให้มีการแบ่งแยกอำนาจและองค์กรที่ใช้อำนาจ-มาตรา 3 “อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขทรงใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรีและศาลตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ” 3. หลักประกันการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนและการจำกัดสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ตัวอย่าง มาตรา 30 การเกณฑ์แรงงานจะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ตราขึ้นเพื่อป้องกันภัยพิบัติสาธารณะ หรือในขณะที่มีการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินหรือประกาศใช้กฎอัยการศึก หรือในระหว่างเวลาที่ประเทศอยู่ในภาวะสงครามหรือการรบ 13

ในระยะต้นของรัฐธรรมนูญประเทศสหรัฐอเมริกา แม้จะกำหนดให้รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ ผู้ใช้อำนาจต้องปฏิบัติตามหลักการของรัฐธรรมนูญก็ตาม แต่เกิดการละเมิดหลักการของรัฐธรรมนูญโดยฝ่ายรัฐสภา (ส.ส.และ ส.ว.ที่มักออกกฎหมายละเมิดรัฐธรรมนูญ) จนเป็นการเผชิญหน้าระหว่าง Supreme Law of The Land v. Supremacy of Parliament จนศาลสูง (Supreme Court) ของประเทศสหรัฐอเมริกาได้ตัดสินคดี Marbury v. Madison 1803 ว่ากฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติจะขัดหรือแย้ง กับรัฐธรรมนูญไม่ได้ และองค์กรที่จะทำหน้าที่ชี้ขาดกรณีนี้ ก็คือ ศาลสูงซึ่งเป็นศาลยุติธรรม (ของไทยตั้งศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรชี้ขาด) 14

Marbury v. Madison 1803 ข้อเท็จจริงของคดีนี้เริ่มจาก Thomas Jefferson ชนะการเลือกตั้งประธานาธิปดีในปี 1801 แต่ก่อนจะเข้ารับตำแหน่ง ประธานาธิปดี John Adam ได้ออกคำสั่งแต่งตั้งผู้พิพากษา 39 คนในวันก่อนพ้นจากตำแหน่ง แต่การแต่งตั้งผู้พิพากษาจะสมบูรณ์ก็ต่อเมื่อมีการส่งเอกสารแต่งตั้งให้ผู้พิพากษา ปรากฏว่า John Adam ไม่สามารถส่งเอกสารได้ทันครบ 39 คน ขาดไป 3 คน รวมถึง William Marbury เมื่อ Thomas Jefferson ขึ้นดำรงตำแหน่งจึงสั่งให้ James Madison รัฐมนตรีกระทรวงยุติธรรมระงับการส่งเอกสารแต่งตั้ง William Marbury จึงได้ฟ้องคดีต่อศาลสูง เพื่อบังคับให้ James Madison ส่งเอกสารแต่งตั้งให้ ตามกฎหมาย Judicial Act 1789 ที่บัญญัติให้ศาลสามารถออกหมายบังคับ (Writ of Mandamus) คดีนี้ศาลสูงได้ตัดสินว่า รัฐธรรมนูญแห่งสหรัฐอเมริกา มาตรา 3 ข้อ 2 วรรค 2 บัญญัติให้ศาลสูงมีอำนาจ 2 ประการ คือ 1. เป็นศาลแรกและศาลสุดท้ายในการพิจารณาคดีพิพาทระหว่างมลรัฐ คดีเกี่ยวกับทูตและกงสุล 2.เป็นศาลสูงในการพิจารณาคดีจากศาลล่างและโต้แย้งมาที่ศาลสูง แต่กฎหมาย Judicial Act 1789 กลับบัญญัติให้ศาลสูงออกหมายบังคับ (Writ of Mandamus) และบัญญัติให้บุคคลสามารถฟ้องคดีต่อศาลสูงโดยตรงให้ออกหมายบังคับได้ กฎหมาย Judicial Act 1789 จึงขัดกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ใช้บังคับไม่ได้ จากเหตุนี้ศาลสูงจึงได้ยกฟ้อง 15

3. ยุคพัฒนา หลังจากการพัฒนาความคิดการควบคุมการใช้อำนาจนิติบัญญัติไม่ให้ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญแล้ว ได้มีการพัฒนาความคิดในการตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐอื่นทั้งฝ่ายบริหาร และฝ่ายตุลาการให้ชอบด้วยกฎหมาย โดยเฉพาะในยุโรปมีการจัดตั้งองค์กรขึ้นตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐทุกอำนาจ (Legal State Procedure) ได้แก่ การตรวจสอบฝ่ายนิติบัญญัติไม่ให้ตรากฎหมาย (พระราชบัญญัติ) ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ มีการจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญ (Constitutional Court) ขึ้นตรวจสอบ ฝ่ายปกครองในการบังคับใช้กฎหมาย (พระราชบัญญัติ) ในรูปของกฎ คำสั่งทางปกครองและการกระทำทางกายภาพ มีการจัดตั้งศาลปกครอง (Administrative Court) ขึ้นตรวจสอบการใช้อำนาจ ส่วนอำนาจตุลาการเป็นการตรวจสอบแบบระบบปิด (Closed system) ใช้การตรวจสอบกันเองตามระบบอุทธรณ์และฎีกา การพัฒนาความคิดของยุคพัฒนาในยุโรปมีความก้าวหน้าสูงและเพิ่มเติมหลักการอื่นเข้ามาในตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ เช่น หลักธรรมาภิบาล (Good Governance) 16

การตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 17 1. การตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 148 “ก่อนที่นายกรัฐมนตรีจะนำร่างพระราชบัญญัติใดขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมเพื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธยตามมาตรา 81 หากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภา หรือสมาชิกของทั้งสองสภารวมกันมีจำนวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในสิบของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภา เห็นว่าร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวมีข้อความขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ หรือตามขึ้นโดยไม่ถูกต้องตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ ให้เสนอความเห็นต่อประธานสภาผู้แทนราษฎร ประธานวุฒิสภา หรือประธานรัฐสภาแล้วแต่กรณี แล้วให้ประธานแห่งสภาที่ได้รับความเห็นดังกล่าวส่งความเห็นนั้นไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อวินิจฉัย... หากนายกรัฐมนตรีเห็นว่าร่างพระราชบัญญัติใดดังกล่าวมีข้อความขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ หรือตามขึ้นโดยไม่ถูกต้องตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ ให้ส่งความเห็นนั้นไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อวินิจฉัย มาตรา 212 “ในการที่ศาลจะใช้บทบัญญัติแห่งกฎหมายบังคับแก่คดีใด ถ้าศาลเห็นเองหรือคู่ความโต้แย้งพร้อมด้วยเหตุผลว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นต้องด้วยมาตรา 5 และยังไม่มีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวข้องกับบทบัญญัตินั้น ให้ศาลส่งความเห็นเช่นว่านั้นต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อวินิจฉัย

2. การตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของฝ่ายปกครองรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 197 บัญญัติว่า “ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีปกครองอันเนื่องมาจากการใช้อำนาจทางปกครองตามกฎหมายหรือเนื่องมาจากการดำเนินกิจการทางปกครอง” ศาลปกครองจะตรวจการใช้อำนาจของฝ่ายปกครองในการบังคับใช้กฎหมาย (พระราชบัญญัติ) ในรูป กฎ คำสั่งทางปกครองและการกระทำทางกายภาพให้เป็นไปตามหลักความชอบด้วยกฎหมายทั้งในแง่กระบวนการและเนื้อหา 3. การตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของฝ่ายตุลาการ เนื่องจากการตรวจสอบเป็นระบบปิด (Closed System) ศาลจึงไม่ถูกตรวจสอบจากองค์กรภายนอก แต่จะตรวจสอบด้วยองค์กรภายในโดยให้ศาลสูงควบคุมศาลล่าง (อุทธรณ์ ฎีกา) รวมถึงระบบการจัดทำคำพิพากษาที่ต้องให้เหตุผลประกอบคำพิพากษา (Duty to give Reason) เป็นต้น 18

ภาค 2 ภาคสารบัญญัติ ภาคสารบัญญัติ มีเนื้อหาสาระสำคัญอยู่ 2 เรื่อง คือ 1. โครงสร้างของฝ่ายปกครอง ซึ่งจะกล่าวถึงว่า ฝ่ายปกครองคือ องค์กรใด การแบ่งแยกองค์กรในฝ่ายบริหารซึ่งประกอบด้วยรัฐบาลและฝ่ายปกครอง 2. หน้าที่และอำนาจของฝ่ายปกครอง จะกล่าวถึง หน้าที่ของฝ่ายปกครองซึ่งเกี่ยวกับการจัดทำบริการสาธารณะ (Public service) ใน 2 รูปแบบ คือ การจัดทำบริการสาธารณะเชิงควบคุม เพื่อให้เกิดความเรียบร้อยในสังคม (การบังคับใช้กฎหมายในรูปกฎ คำสั่งทางปกครอง) และการจัดทำบริการสาธารณะเชิงให้บริการ เพื่อให้ประชาชนได้รับการบริการจากฝ่ายปกครอง เช่น การเก็บขยะ การสร้างถนน การบรรยายของอาจารย์ (การกระทำทางกายภาพ) ซึ่งการดำเนินกิจกรรมทั้ง 2 รูปแบบ ต้องอาศัยอำนาจจากกฎหมาย (พระราชบัญญัติ) ให้อำนาจดำเนินการ (ตามหลักฝ่ายปกครองจะดำเนินการใดต้องมีกฎหมายให้อำนาจ) 19

2.1. ฝ่ายปกครอง กฎหมายปกครองมีลักษณะสำคัญ คือ ต้องมีคู่นิติสัมพันธ์อย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นฝ่ายปกครอง ดังนั้นต้องทราบก่อนในเบื้องต้นว่าฝ่ายปกครองคือองค์กรใด เราทราบในเบื้องต้นแล้วว่า ฝ่ายปกครองที่ทำหน้าที่บังคับใช้กฎหมาย(Administrative) เป็นองค์กรหนึ่งในฝ่ายบริหาร (Executive) นอกจากนั้นในฝ่ายบริหารยังมีอีกองค์กรหนึ่ง คือ รัฐบาล (Government-Gubernare) ในเบื้องต้นจึงมีความจำเป็นต้องทราบโครงสร้าง หน้าที่และอำนาจของทั้งสององค์กรนี้ว่าคือ องค์กรใด มีหน้าที่และอำนาจอย่างไร และความคาบเกี่ยวกันอย่างไร 20

2.1.1. การแยกองค์กรในฝ่ายบริหาร เป็นที่เข้าใจแล้วว่าในฝ่ายบริหารประกอบด้วย 2 องค์กร คือ รัฐบาลและฝ่ายปกครอง รัฐบาล (Government) นั้นประกอบด้วยนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรี รวมกันเรียกว่า คณะรัฐมนตรี (รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 มาตรา 158) ทำหน้าที่ในการกำหนดนโยบายในการบริหารประเทศและมีฐานะเป็นผู้บังคับบัญชาของฝ่ายปกครอง การกำหนดนโยบายและดำเนินการตามนโยบายนั้น เป็นความรับผิดชอบต่อรัฐสภาโดยคณะรัฐมนตรี จะต้องแถลงนโยบายต่อรัฐสภา (รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 มาตรา 162) ซึ่งการตรวจสอบนโยบายต่างๆของคณะรัฐมนตรีเป็นหน้าที่ของรัฐสภา (เช่น การเปิดอภิปรายไม่ไว้วางใจ) การใช้อำนาจของรัฐบาล เรียกว่า การกระทำของรัฐบาล (Act of Government) จะไม่ถูกตรวจสอบโดยศาล เมื่อเกิดความล้มเหลวด้านนโยบายต้องรับผิดต่อรัฐสภา ความรับผิดนี้ เรียกว่า ความรับผิดทางการเมือง (Political Accountability) 21

ส่วนฝ่ายปกครองนั้น ตามนิยามของประราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 หมายถึง 2 ส่วน คือ 1.หน่วยงานทางปกครอง 2.เจ้าหน้าที่ของรัฐ ซึ่ง 2 องค์กรนี้ ทำหน้าที่บังคับใช้กฎหมาย (พระราชบัญญัติ) ให้เกิดผลบังคับในรูปของกฎ คำสั่งทางปกครอง การกระทำทางกายภาพ และเมื่อเกิดความเสียหาย จากการใช้อำนาจจะต้องชดค่าสินไหมทดแทน ประเด็นสำคัญ คือ นายกรัฐมนตรี รัฐมนตรี และคณะรัฐมนตรี ที่มีฐานะเป็นรัฐบาล อาจเป็นฝ่ายปกครองได้ด้วยเช่นกัน (สวมหมวกสองใบ-ดำรงสองสถานะ) ประเด็นที่จะต้องรู้ คือ นายกรัฐมนตรี รัฐมนตรี และคณะรัฐมนตรี ดำรงอยู่ในสถานะใด เพราะถ้าเป็นรัฐบาลก็ไม่ถูกตรวจสอบโดยศาลปกครอง แต่ถ้านายกรัฐมนตรี รัฐมนตรี และคณะรัฐมนตรี มาใช้อำนาจในฐานะฝ่ายปกครองก็จะถูกตรวจสอบโดยศาลปกครองได้เช่นกัน วิธีการดูสถานะของนายกรัฐมนตรี รัฐมนตรี และคณะรัฐมนตรี ว่าอยู่ในสถานะใดนั้น มีวิธีการดู 2 วิธีการ คือ 22

วิธีการพิจารณาว่าคณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี รัฐมนตรี อยู่ในสถานะใด 1. ทฤษฏีการกระทำของรัฐบาล (Act of Government) ถ้านายกรัฐมนตรี รัฐมนตรี และคณะรัฐมนตรี ดำเนินการในเรื่องเหล่านี้ถือว่า มีฐานะเป็นรัฐบาล การกำหนดนโยบาย การกระทำของรัฐบาลที่สัมพันธ์กับรัฐสภา (เช่น การยุบสภา) การกระทำของรัฐบาลที่สัมพันธ์กับต่างประเทศ 2. การพิจารณาแหล่งที่มาของการใช้อำนาจ ว่า นายกรัฐมนตรี รัฐมนตรี และคณะรัฐมนตรี ใช้อำนาจจากแหล่งกฎหมาย (Source) ใด ถ้านายกรัฐมนตรี รัฐมนตรี และคณะรัฐมนตรีใช้อำนาจ จากรัฐธรรมนูญ ถือเป็นการกระทำของรัฐบาล แต่ถ้านายกรัฐมนตรี รัฐมนตรี และคณะรัฐมนตรีใช้อำนาจจากพระราชบัญญัติ ถือเป็นการกระทำในฐานะฝ่ายปกครอง ที่จะถูกตรวจสอบจากศาลปกครอง 23

ตัวอย่างกฎหมายการใช้อำนาจจากรัฐธรรมนูญหรือพระราชบัญญัติเพื่อแบ่งแยกสถานะ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 มาตรา 103 วรรค 2 “การยุบสภาให้กระทำโดยพระราชกฤษฎีกา และให้กระทำได้เพียงครั้งเดียวในเหตุการณ์เดียวกัน” มาตรา 122 วรรค 4 “ภายใต้บังคับมาตรา 123 และมาตรา 126 การเรียกประชุม การขยายเวลาประชุม และการปิดประชุมรัฐสภา ให้กระทำโดย พระราชกฤษฎีกา” มาตรา 171 “พระมหากษัตริย์ทรงไว้ซึ่งพระราชอำนาจในการให้รัฐมนตรีพ้นจากความเป็นรัฐมนตรีตามที่นายกรัฐมนตรีถวายคำแนะนำ” มาตรา 162 คณะรัฐมนตรีที่จะเข้าบริหารราชการแผ่นดินต้องแถลงนโยบายต่อรัฐสภา” พระราชบัญญัติสถานบริการ พ.ศ. 2509 มาตรา 5 เพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยของประชาชน เมื่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย เห็นสมควรจะกำหนดเขตอันมีปริมณฑลจำกัดในท้องที่ใดเพื่อการอนุญาตหรืองดอนุญาตให้ตั้งสถานบริการตามมาตรา 4 ก็ให้กระทำโดยตราเป็นพระราชกฤษฎีกา พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2551 มาตรา 59 (1) การบรรจุและแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งประเภทบริหารระดับสูงตำแหน่งหัวหน้าส่วนราชการระดับกระทรวง หัวหน้าส่วนราชการระดับกรม... ให้รัฐมนตรีเจ้าสังกัดนำเสนอคณะรัฐมนตรีเพื่อพิจารณาอนุมัติ เมื่อได้รับอนุมัติจากคณะรัฐมนตรีแล้ว ให้รัฐมนตรีเจ้าสังกัดเป็นผู้สั่งบรรจุ และให้นายกรัฐมนตรีกราบบังคมทูลเพื่อโปรดเกล้าแต่งตั้ง พระราชบัญญัติรถยนต์ พ.ศ. 2522 มาตรา 5 ให้รัฐมนตรีกระทรวงคมนาคม.....มีอำนาจออกกฎกระทรวงกำหนดในเรื่อง ดังต่อไปนี้... 24

คำพิพากษาฎีกาที่103/2521 โจทก์ฟ้องคณะรัฐมนตรีกับพวกยุบสภาให้ไม่มีผลบังคับและขอให้คณะรัฐมนตรีและสภาผู้แทนราษฎรปฏิบัติหน้าที่ต่อไป กรณีศาลฎีกาไม่มีอำนาจวินิจฉัย ต้องจำหน่ายคดี การตรวจสอบการกระทำของรัฐบาลโดยรัฐสภา มี 3 วิธีการ คือ 1. เปิดอภิปรายไม่ไว้วางใจ – Dabate (รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 มาตรา 151) และเปิดอภิปรายทั่วไป (รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 มาตรา 152) 2. ตั้งกระทู้ถามสด – Parliament Question (รัฐธรรมนูญพ.ศ. 2560 มาตรา 150) 3. คณะตั้งกรรมาธิการสามัญ คณะกรรมาธิการวิสามัญ และคณะกรรมาธิการร่วมทั้งสองสภา – Select Committee (รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 มาตรา 129) 26

ให้ทำข้อสอบเพื่อดูความเข้าใจ ข้อสอบคัดเลือกประจำปี 2539 เพื่อบรรจุเป็นข้าราชการตุลาการในตำแหน่งผู้ช่วยผู้พิพากษา วันที่ 23 มีนาคม 2540 หลังจากที่ได้มีพระราชกฤษฎีกาปิดประชุมสภาผู้แทนราษฎรไปแล้ว 7 วัน ได้เกิดอุบัติภัยร้ายแรงทำความเสียหายแก่ราษฎรในหลายจังหวัด นายเอกซึ่งเป็นราษฎรได้รับความเสียหายจากอุทกภัยผู้หนึ่ง ได้ทำหนังสือร้องเรียนให้นายกรัฐมนตรีดำเนินการเสนอร่างพระราชกฤษฎีกาเปิดประชุมสภาฯ สมัยวิสามัญเพื่อให้สมาชิกรัฐสภาได้มีโอกาสมาประชุมเพื่อหาหนทางแก้ไขให้กับประชาชน แต่นายกรัฐมนตรีเห็นว่า คณะรัฐมนตรีกำลังดำเนินการแก้ไขอย่างเร่งด่วนอยู่แล้ว ไม่จำเป็นต้องเปิดประชุมสภาตามที่นายเอกเรียกร้อง และได้สั่งการในหนังสือร้องเรียนของนายเอก ว่า “ไม่ต้องดำเนินการ” เจ้าหน้าที่ได้ถ่ายสำเนาหนังสือดังกล่าวไปให้เจ้าพนักงานท้องถิ่น เพื่อแจ้งให้นายเอกทราบ ขณะเดียวกันนายเอกได้ขออนุญาตเจ้าพนักงานท้องถิ่นก่อสร้างอยู่ เจ้าพนักงานท้องถิ่นรับสำเนาหนังสือแล้วเห็นว่า นายเอกเป็นคนไม่รู้จักที่ต่ำที่สูงและมีพฤติกรรมก้าวร้าว จึงมีคำสั่งไม่อนุญาตให้นายเอกก่อสร้างอาคาร ดังนี้ นายเอกจะฟ้องศาลให้ศาลมีคำสั่งบังคับให้นายกรัฐมนตรีดำเนินการประชุมสภาผู้แทนราษฎรสมัยวิสามัญตามที่ตนเรียกร้องกับฟ้องศาลเพิกถอนคำสั่งไม่อนุญาตให้ก่อสร้างอาคารของเจ้าพนักงานท้องถิ่น และบังคับให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นออกคำสั่งใหม่ให้ถูกต้องได้หรือไม่ 27

การตราพระราชกำหนด (Emergency Act) โดยหลักแล้วกฎหมายที่จะบังคับใช้จะต้องกระทำโดยรัฐสภาตรากฎหมายที่เรียกว่า พระราชบัญญัติ แต่อย่างไรก็ดีในกรณีมีเหตุฉุกเฉินหรือความจำเป็นเร่งด่วน การตราพระราชบัญญัติโดยรัฐสภาอาจมีความล่าช้า รัฐธรรมนูญจึงกำหนดให้คณะรัฐมนตรีเป็นผู้พิจารณาและตรากฎหมายที่เรียกว่า พระราชกำหนด (รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 มาตรา 172) ขึ้นใช้บังคับโดยไม่ต้องผ่านรัฐสภา เมื่อตราพระราชกำหนดแล้วสถานะของพระราชกำหนดจะมีสถานะเทียบเท่ากับพระราชบัญญัติและมีผลใช้บังคับทันที หลังจากบังคับใช้คณะรัฐมนตรีจะต้องนำพระราชกำหนดให้รัฐสภาพิจารณาอนุมัติพระราชกำหนดนั้นโดยไม่ชักช้า อำนาจการตราพระราชกำหนดของคณะรัฐมนตรี เรียกว่า การใช้อำนาจนิติบัญญัติของฝ่ายบริหารเป็นการชั่วคราว ดังนั้นการที่คณะรัฐมนตรีใช้อำนาจตราพระราชกำหนดซึ่งเป็นการใช้อำนาจนิติบัญญัติประเภทหนึ่ง จึงไม่ใช่การกระทำของฝ่ายปกครองและไม่ใช่อำนาจของศาลปกครองที่จะตรวจสอบ เมื่อเป็นการใช้อำนาจนิติบัญญัติในการตรากฎหมายอำนาจการตรวจสอบจึงเป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ (มาตรา 173) คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ฟ.51/2551 กรณีฟ้องขอให้เพิกถอนพระราชกำหนดบรรษัทบริหารสินทรัพย์ พ.ศ. 2544 พระราชกำหนดดังกล่าวมีสถานะเทียบเท่ากับพระราชบัญญัติ ไม่ใช่พระราชกฤษฎีกาหรือกฎที่มีสถานะต่ำกว่าพระราชกฤษฎีกา ศาลปกครองไม่มีอำนาจวินิจฉัย 28

2.1.2. ความหมายของฝ่ายปกครอง เมื่อสามารถแยกองค์กรในฝ่ายบริหารได้แล้ว คำว่า “ฝ่ายปกครอง” นั้น แม้ว่าพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 จะนิยามคำว่า “ฝ่ายปกครอง” ไว้ชัดเจนว่าประกอบด้วย 1. หน่วยงานทางปกครอง หมายความว่า กระทรวง ทบวง กรม ส่วนราชการที่มีชื่อเรียกอย่างอื่นและมีฐานะเป็นกรม ราชการส่วนภูมิภาค ราชการส่วนท้องถิ่น รัฐวิสาหกิจที่ตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติหรือพระราชกฤษฎีกา หรือหน่วยงานอื่นของรัฐ และหมายความรวมถึงหน่วยงานที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจทางปกครองหรือดำเนินกิจกรรมทางปกครอง โดยหลักแล้วหน่วยงานทางปกครองเหล่านี้จะเป็นหน่วยงานของรัฐ เป็นหลัก หน่วยงานเหล่านี้กฎหมายกำหนดให้มีสถานะเป็นนิติบุคคล จึงสามารถใช้อำนาจทางปกครองออกกฎ ออกคำสั่งทางปกครอง กระทำการทางกายภาพ รวมถึงรับผิดชดใช้เยียวยาความเสียหายได้ในฐานะ ของหน่วยงาน 29

คำพิพากษาศาลปกครองเกี่ยวกับหน่วยงาน ทางปกครอง เทศบาลเมืองนครพนม เป็นราชการส่วนท้องถิ่น จึงเป็นหน่วยงานทางปกครองตามมาตรา 3 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 314/2560) การไฟฟ้าส่วนภูมิภาค เป็นรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งโดยพระราชบัญญัติการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค พ.ศ. 2503 จึงเป็นหน่วยงานทางปกครองตามมาตรา 3 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 338/2560) สถาบันการบินพลเรือน เป็นรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นตามพระราชกฤษฎีกาจัดตั้งสถาบันการบินพลเรือน จึงเป็นหน่วยงานทางปกครองตามมาตรา 3 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 106/2560) สถาบันคุ้มครองเงินฝาก เป็นสถาบันที่จัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติสถาบันคุ้มครองเงินฝาก พ.ศ. 2551 มาตรา 11 ซึ่งบัญญัติให้เป็นหน่วยงานของรัฐที่ไม่เป็นส่วนราชการหรือรัฐวิสาหกิจ จึงถือเป็นหน่วยงานอื่นของรัฐซึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองตามมาตรา 3 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 586/2560) สภาทนายความ เป็นหน่วยงานที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจทางปกครองหรือให้ดำเนินกิจกรรมทางปกครองจึงเป็นหน่วยงานทางปกครองตามมาตรา 3 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 926/2559) 30

2. เจ้าหน้าที่ของรัฐ หมายความว่า (1) ข้าราชการ พนักงาน คณะบุคคล หรือผู้ที่ปฏิบัติงานในหน่วยงานทางปกครอง (2) คณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาท คณะกรรมการ หรือบุคคลซึ่งกฎหมายให้อำนาจในการออกกฎ คำสั่ง หรือมติใดๆ ที่มีผลกระทบต่อบุคคล (3) บุคคลที่อยู่ในบังคับบัญชาหรือในกำกับดูแลของหน่วยงานทางปกครอง หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐตาม (1) หรือ (2) นิยามเจ้าหน้าที่ของรัฐ หมายถึง ตัวบุคคลที่ดำรงตำแหน่งต่างๆ ในหน่วยงานทางปกครอง เช่น ปลัดกระทรวง อธิบดี ผู้ว่าราชการจังหวัด อธิการบดี เจ้าพนักงานท้องถิ่น ฯลฯ รวมถึงคณะบุคคลในรูปต่างๆ เช่น คณะกรรมการอาหารและยา คณะกรรมการอัยการสภามหาวิทยาลัย ฯลฯ ที่กฎหมาย (พระราชบัญญัติ) ได้ให้อำนาจในการออกกฎ คำสั่งทางปกครอง และกระทำการทางกายภาพ 31

คำพิพากษาเกี่ยวกับเจ้าหน้าที่ของรัฐ ผู้อำนวยการวิทยาลัยการอาชีพเวียงเชียงรุ้ง เป็นผู้ปฏิบัติงานในวิทยาลัยการอาชีพเวียงเชียงรุ้ง ซึ่งเป็นหน่วยงาน ทางปกครอง ผู้อำนวยการวิทยาลัยการอาชีพเวียงเชียงรุ้งจึงเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.78/2560) คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ เป็นคณะบุคคลซึ่งมีกฎหมายให้อำนาจในการออกกฎ คำสั่งหรือมติใดๆ ที่มีผลกระทบต่อบุคคล การที่คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติใช้อำนาจตามมาตรา 88 ประกอบกับมาตรา 45 แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2542 คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติจึงเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 693/2559) องค์กรกระจายเสียงและแพร่ภาพสาธารณะแห่งประเทศไทย เป็นหน่วยงานที่ได้ดำเนินการบริการสาธารณะ อันเป็นกิจกรรมทางปกครองและใช้อำนาจทางปกครองดำเนินการตามพระราชบัญญัติองค์การกระจายเสียงและแพร่ภาพสาธารณะแห่งประเทศไทย จึงเป็นหน่วยงานทางปกครอง ผู้อำนวยการองค์กรกระจายเสียงและแพร่ภาพสาธารณะแห่งประเทศไทย จึงมีฐานะเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.252/2560) 32

องค์กรฝ่ายนิติบัญญัติ เมื่อพิจารณาความหมายของฝ่ายปกครองแล้ว เราพบว่าฝ่ายปกครองนั้นสังกัดอยู่ในฝ่ายบริหาร ดังนั้นองค์กรนิติบัญญัติ (รัฐสภา-Parliament) ซึ่งใช้อำนาจอธิปไตยประเภทอื่น คือ การตรากฎหมาย จึงไม่ใช่ฝ่ายปกครอง ศาลปกครองจึงไม่มีอำนาจวินิจฉัยการใช้อำนาจนิติบัญญัติ เว้นเสียแต่ว่า การใช้อำนาจนั้นเป็นเรื่องทางปกครอง กรณีองค์กรฝ่ายนิติบัญญัติ โดยหลักนั้น องค์กรนิติบัญญัติมีหน้าที่ตรากฎหมาย หรือเรียกว่านิติกรรมทางนิติบัญญัติ (Legislative Act) คือการตราพระราชบัญญัติ (Act) ดังนั้นการตราพระราชบัญญัติจึงไม่ถือว่า เป็นการกระทำทางปกครอง คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ฟ.5/2548 ศาลปกครองไม่ได้มีอำนาจในการพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของพระราชบัญญัติจัดระเบียบราชการกระทรวงกลาโหม พ.ศ. 2503 คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 801/2551 การยกเลิกหรือแก้ไขพระราชบัญญัติเป็นการใช้อำนาจนิติบัญญัติ ไม่ใช่การกระทำทางปกครอง คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 124/2549 คณะปฏิวัติเป็นผู้ใช้อำนาจอธิปไตย ประกาศคณะปฏิวัติซึ่งมีบทลงโทษทางอาญา จึงมีบทบังคับที่เป็นกฎหมายเสมอด้วยพระราชบัญญัติ ศาลปกครองไม่มีอำนาจพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของประกาศคณะปฏิวัติ 33

ทั้งนี้นิติกรรมทางนิติบัญญัติยังหมายความรวมถึง การกระทำทางกฎหมายของรัฐสภาที่เกี่ยวข้องกับงานทางนิติบัญญัติด้วย คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 487/2551 การฟ้องขอให้สมาชิกวุฒิสภา คณะกรรมาธิการ คณะอนุกรรมการรับเรื่องราวร้องทุกข์ ประธานกรรมาธิการ เจ้าหน้าที่วุฒิสภา และเลขาวุฒิสภา นำเรื่องร้องเรียนของผู้ฟ้องคดีเข้าสู่การประชุมวุฒิสภา เป็นเรื่องเกี่ยวเนื่องกับการใช้อำนาจนิติบัญญัติ หรือการดำเนินกิจการทางนิติบัญญัติจึงไม่อยู่ ในการตรวจสอบของตุลาการ บุคคลดังกล่าวไม่เป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่ใช้อำนาจทางปกครอง หรือดำเนินกิจการทางปกครอง 33

การควบคุมการใช้อำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติ การตรากฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติในระดับพระราชบัญญัติ หรือการโอนอำนาจนิติบัญญัติให้กับฝ่ายบริหารเป็นการชั่วคราวที่ เรียกว่า พระราชกำหนด จะถูกควบคุมโดยศาลรัฐธรรมนูญ ไม่ให้ร่างกฎหมายหรือกฎหมายขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ ทั้งเนื้อหาและกระบวนการ คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 11/2549 การที่มาตรา 20 ของร่าง พ.ร.บ. ทางหลวง (ฉบับที่...) พ.ศ. ..... ที่ให้เพิ่มมาตรา 46/1 แห่งพ.ร.บ. ทางหลวง พ.ศ. 2535 บัญญัติห้ามมิให้ผู้ใดชุมนุมกันในเขตทางหลวงในลักษณะที่เป็นการกีดขวางการจราจร หรืออาจเป็นอันตราย หรือเสียหายแก่ยานพาหนะหรือผู้ใช้ทางหลวง เว้นแต่ได้รับอนุญาตเป็นหนังสือจากผู้อำนวยการทางหลวง หรือผู้ซึ่งได้รับมอบหมายจากผู้อำนวยการทางหลวง ย่อมเป็นบทบัญญัติที่วางหลักห้ามไม่ให้ผู้ใดชุมนุมในเขตทางหลวง ส่วนการอนุญาตเป็นข้อยกเว้น เมื่อพิจารณาแล้วเห็นว่า ร่างฯ มีความหมายกว้างขวางเกินไปกว่าทาง หรือถนนที่จัดไว้เพื่อประโยชน์ในการสัญจรของประชาชนทำให้กระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนโดยสงบและปราศจากอาวุธของประชาชนตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 มาตรา 44 อีกทั้งยังกำหนดให้มีการขออนุญาตซึ่งทำให้เจ้าหน้าที่ของรัฐใช้ดุลยพินิจอย่างกว้างขวางในการอนุญาต หรือไม่อนุญาตให้ชุมนุมในเขตทางหลวง ดังนั้นมาตรา 20 ของร่างฯ จึงเป็นการจำกัดเสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธเกินความจำเป็น ร่างฯ มาตรา 20 จึงขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 มาตรา 29 และมาตรา 4 34

คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 8/2551 องค์ประชุมของสภานิติบัญญัติแห่งชาติต้องเป็นไปตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มาตรา 126 วรรคหนึ่ง ที่กำหนดให้การประชุมของสภา ต้องมีสมาชิกมาประชุมไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนสมาชิกทั้งหมดของจำนวนสมาชิกเท่าที่มีอยู่ของสภา จึงเป็นองค์ประชุม ซึ่งหมายความว่า จะต้องมีสมาชิกมาประชุมไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ในขณะที่ออกเสียงประชามติในเรื่องนั้นๆด้วยจึงจะถือว่าครบองค์ประชุม ไม่ได้หมายความเพียงว่า เมื่อสมาชิกลงชื่อมาประชุมครบและเปิดการประชุม หลังจากนั้นสมาชิกจะอยู่ร่วมประชุมหรือไม่ก็ได้โดยไม่ต้องคำนึงถึงจำนวนสมาชิกที่อยู่ในที่ประชุมอีกต่อไป กรณีสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติที่มาลงชื่อประชุม 199 คน จากจำนวนที่มีอยู่จริง 241 คน แต่ขณะลงมติขั้นรับหลักการร่างพระราชบัญญัติมีสมาชิกเหลือในที่ประชุมเพียง 50 คน ไม่ถึงกึ่งหนึ่งของของสมาชิกเท่าที่มีอยู่ของสภานิติบัญญัติแห่งชาติในขณะนั้น คือ 121 คน จึงถือว่าไม่ครบองค์ประชุม ย่อมมีผลทำให้กระบวนการตราร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและไม่อาจพิจารณาวาระสองและวาระสามต่อไปได้ ร่างพระราชบัญญัติสำนักงานผู้ตรวจการแผ่นดิน พ.ศ. ..... เป็นอันตกไปทั้งฉบับตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 154 วรรคสาม 35

เมื่อพิจารณาเขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญจะมีอำนาจในการควบคุมฝ่ายนิติบัญญัติในการตรากฎหมายคือ พระราชบัญญัติ หรือฝ่ายบริหารใช้อำนาจนิติบัญญัติชั่วคราวคือ พระราชกำหนดเท่านั้น ดังนั้น กรณี“กฎ”หรือกฎหมายลำดับรอง ตั้งแต่พระราชกฤษฎีกา ลงไป ศาลรัฐธรรมนูญไม่มีอำนาจวินิจฉัย ต้องเป็นอำนาจของฝ่ายปกครอง คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 5/2548 กฎกระทรวง ฉบับที่ 4 (2541) ซึ่งออกโดยอาศัยอำนาจตาม พ.ร.บ. องค์การบริหารส่วนจังหวัด พ.ศ. 2540 เป็นบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ออกโดยฝ่ายบริหารมิใช่องค์กรที่ทำหน้าที่นิติบัญญัติ จึงมิใช่บทบัญญัติแห่งกฎหมายตามความหมายของรัฐธรรมนูญ มาตรา 264 ไม่อยู่ในอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จะพิจารณาวินิจฉัย คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 1/2543 ข้อบังคับกระทรวงมหาดไทยว่าด้วยระเบียบการดำเนินคดีอาญา พ.ศ. 2523 เป็นข้อบังคับของฝ่ายบริหารที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมาย ไม่ได้ออกโดยองค์กร ที่ใช้อำนาจทางนิติบัญญัติจึงมิใช่บทบัญญัติแห่งกฎหมายตามความหมาย แห่งรัฐธรรมนูญ มาตรา 264 ไม่อยู่ในอำนาจที่ศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัย คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 14-15/2543 คำสั่งนายกรัฐมนตรีที่ 2/2541 และคำสั่งผู้ว่าราชการจังหวัดพระนครศรีอยุธยาที่ 1649/2541 เรื่องระงับการเพาะเลี้ยงกุ้งกุลาดำเพื่อรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อม เป็นคำสั่งของฝ่ายบริหารที่ออกโดยอาศัยอำนาจตาม พ.ร.บ.ส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อม พ.ศ. 2535 คำสั่งดังกล่าวมิได้ออกโดยองค์กรที่ใช้อำนาจนิติบัญญัติจึงไมใช่บทบัญญัติแห่งกฎหมายตามความหมายของรัฐธรรมนูญ มาตรา 264 ไม่อยู่ในอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัย 36

คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 505/2546 (ป) ข้อยกเว้นบางกรณีที่ฝ่ายนิติบัญญัติไม่ได้ใช้อำนาจทางนิติบัญญัติ แต่ฝ่ายนิติบัญญัติใช้อำนาจในทางปกครอง เช่น การใช้อำนาจจากกฎหมายในการตรากฎหรือคำสั่งทางปกครอง คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 505/2546 (ป) ประธานวุฒิสภาในอำนาจตามพระราชบัญญัติข้าราชการฝ่ายรัฐสภา พ.ศ. 2518 ออกกฎหรือคำสั่งที่มีผลกระทบต่อบุคคลเป็นการใช้อำนาจ ทางปกครอง แต่การใช้อำนาจตรวจสอบและพิจารณาคำร้องขอถอดถอน ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญออกจากตำแหน่ง ก่อนส่งให้คณะกรรมการ ป.ป.ช. เพื่อไต่สวนข้อเท็จจริงตามมาตรา 63 แห่ง พ.ร.ป. ว่าด้วยการป้องกัน และปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2542 มิใช้อำนาจออกกฎหรือคำสั่งที่มีผล ต่อผู้ฟ้องคดี ดังนั้นการใช้อำนาจของประธานวุฒิสภาจึงไม่ใช่การกระทำ ในฐานะเจ้าหน้าที่รัฐตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ

37 คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.271/2549 การใช้อำนาจของวุฒิสภา ในการดำเนินการคัดเลือกคณะกรรมการกิจการวิทยุกระจายเสียง และกิจการวิทยุโทรทัศน์แห่งชาติ (กสช.) ตามมาตรา 10 แห่งพระราชบัญญัติจัดสรรคลื่นความถี่ พ.ศ. 2543 เป็นกรณีที่กฎหมายกำหนดให้วุฒิสภา เข้ามาเป็นองค์กรที่มีส่วนร่วมในการคัดเลือก กสช. ด้วย การใช้อำนาจของวุฒิสภาในการคัดเลือก กสช. จึงไม่ใช่การใช้อำนาจในฐานะฝ่ายนิติบัญญัติ และเนื่องจาก กสช. ไม่ใช่องค์กรที่รัฐธรรมนูญฯ จัดตั้งขึ้นโดยตรง แต่เป็นองค์กรที่ตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติภายในกรอบที่มาตรา 40 ของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 กำหนดไว้ การใช้อำนาจของวุฒิสภา จึงไม่ใช่การใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญ ในฐานะองค์กรตามรัฐธรรมนูญ เพื่อเลือกองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ดังนั้นวุฒิสภาในฐานะที่ใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติจัดสรรคลื่นความถี่ จึงมีฐานะ เป็นหน่วยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้ง ศาลปกครองฯ เพราะฉะนั้นแม้วุฒิสภาจะมีการลงมติเลือก คสช. ไปแล้วก็ตาม ข้อพิพาทที่เกิดขึ้นจากกระบวนการสรรหา มีลักษณะเป็นคดีปกครอง ศาลปกครองจึงมีอำนาจพิจารณาคดีดังกล่าว 37

องค์กรตุลาการและกระบวนการบังคับคดี องค์กรตุลาการไม่ใช่ฝ่ายปกครอง การใช้อำนาจของศาล เป็นการใช้อำนาจตุลาการหรือที่เรียกว่า นิติกรรมทางศาล ซึ่งหมายถึงการพิจารณาพิพากษาคดี ดังนั้นไม่ว่าการใช้อำนาจของศาลไม่ว่าจะเป็นศาลยุติธรรม ศาลปกครอง ศาลทหารหรือศาลรัฐธรรมนูญในการพิจารณาพิพากษาคดี จึงไม่ใช่ เรื่องทางปกครอง คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 101/2560 กรณีการฟ้องขอให้ศาลปกครองตรวจสอบการดำเนินกระบวนการพิจารณาคดีของศาลแรงงานภาค 2 และศาลฎีกานั้น ศาลแรงงานภาค 2 และศาลฎีกาเป็นองค์กรศาลเป็นผู้ใช้อำนาจตุลาการจึงไม่ใช่หน่วยงานทางปกครอง 38

39 คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 808/2550 คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ เป็นคณะบุคคลที่ถูกจัดตั้งขึ้น ตามมาตรา 35 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 โดยมีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ของกฎหมาย คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ จึงเป็นองค์กรที่ใช้อำนาจ ตามรัฐธรรมนูญที่เป็นอำนาจตุลาการ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญจึงไม่ใช่เจ้าหน้าที่ของรัฐตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้ง ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 แต่บางกรณีมีข้อยกเว้นที่ศาลใช้อำนาจทางปกครอง ต้องถือเป็นฝ่ายปกครอง เช่น คำวินิจฉัยคณะกรรมการชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลที่ 13/2546 การคัดเลือกคู่สัญญาแม้กระทำโดยศาลจังหวัดกันทรลักษณ์ เป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับคำสั่งทางปกครอง 39

คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 182/2560 กรณีฟ้องว่า ได้รับความเดือดร้อนจากการที่ประธานศาลฎีกา (ผู้ถูกฟ้องคดี) ออกข้อบังคับของประธานศาลฎีกา ว่าด้วยการอบรม ระเบียบปฏิบัติของที่ปรึกษากฎหมาย การจดแจ้งและลบชื่อออกจากบัญชี พ.ศ. 2556 ลงวันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2556 กำหนดให้ทนายความที่จะรับเป็นที่ปรึกษากฎหมายในคดีเยาวชน และครอบครัวต้องผ่านการอบรมหลักสูตรตามที่กำหนด และได้รับการขึ้นทะเบียนให้เป็นที่ปรึกษากฎหมายที่ศาลเยาวชนและครอบครัวกลางก่อน จึงจะปฏิบัติหน้าที่ได้ ผู้ฟ้องคดี ซึ่งมีอาชีพทนายความจึงนำคดีมาฟ้องขอให้ศาลมีคำสั่ง ให้เพิกถอนข้อบังคับดังกล่าวนั้น เห็นว่า ข้อบังคับของผู้ถูกฟ้องคดีข้างต้น เป็นการใช้อำนาจของผู้ถูกฟ้องคดีมีลักษณะเป็นการดำเนินการ เพื่อใช้อำนาจทางตุลาการของศาลยุติธรรมที่มีอำนาจพิจารณาพิพากษาอรรถคดีเยาวชน และครอบครัวในการกำหนดวิธีพิจารณาคดีของศาล ให้เป็นไปตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 121 มาตรา 122 ประกอบกับมาตรา 124 แห่งพระราชบัญญัติศาลเยาวชน ครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ. 2553 คดีนี้จึงมิใช่คดีพิพาทที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง 40

กระบวนการบังคับคดีทางแพ่ง แม้กระบวนการบังคับคดีทางแพ่ง ไม่ถือเป็นการใช้อำนาจตุลาการในการพิจารณาพิพากษาก็จริง แต่ถือเป็นส่วนสืบเนื่องมากจาก คำพิพากษา มีขึ้นเพื่อบังคับให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลยุติธรรม จึงไม่ถือว่า การบังคับคดีเป็นการใช้อำนาจทางปกครอง อีกทั้งเป็นการไม่เหมาะไม่ควรที่ศาลปกครองจะก้าวล่วงไปตรวจสอบอำนาจ ของศาลแพ่ง ดังนั้นจึงเป็นข้อยกเว้น คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 204/2550 การขายทอดตลาดทรัพย์สิน ตามคำพิพากษาของศาลยุติธรรม เป็นกระบวนการบังคับคดีทางแพ่ง เพื่อปฏิบัติตามคำพิพากษาของศาล ซึ่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งได้บัญญัติไว้โดยเฉพาะ การฟ้องเพิกถอนการขายทอดตลาดทรัพย์สิน โดยอ้างว่ากระบวน การขายทอดตลาดไม่ชอบด้วยกฎหมาย ชอบที่จะร้องคัดค้าน ต่อศาลยุติธรรมซึ่งออกหมายบังคับคดี ไม่เข้าลักษณะคดีปกครอง ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ 41

42 คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 170/2559 กรณีฟ้องว่า ผู้ฟ้องคดีเป็นผู้ซื้อทรัพย์จาการขายทอดตลาดตามประกาศเจ้าพนักงานบังคับคดี สำนักงานบังคับคดีจังหวัดประจวบคีรีขันธ์ กรมบังคับคดี (ผู้ถูกฟ้อง) โดยได้ชำระราคาครบถ้วนและเจ้าพนักงานที่ดิน จังหวัดประจวบคีรีขันธ์ ก็ได้จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินที่พิพาท ให้กับผู้ร้องแล้ว ต่อมาเจ้าพนักงานบังคับคดีดังกล่าว ได้ร้องขอต่อศาล จังหวัดประจวบคีรีขันธ์ให้มีคำสั่งเพิกถอนการขายทอดตลาด เนื่องจากตรวจสอบ พบว่า การระบุราคาประเมินที่ดินในการประกาศขายทอดตลาดผิดพลาด เป็นเหตุให้ผู้ฟ้องคดีได้รับความเสียหายจึงนำคดีมาฟ้องขอให้ศาลมีคำพิพากษาหรือคำสั่งให้ผู้ถูกฟ้องคดีชำระเงิน 411,800 บาท พร้อมดอกเบี้ยให้แก่ผู้ฟ้องคดีนั้น มูลเหตุแห่งการฟ้องคดี สืบเนื่องมาจากการดำเนินการบังคับคดี ตามคำพิพากษาของศาลจังหวัดประจวบคีรีขันธ์ ซึ่งเป็นขั้นตอน ตามกระบวนการบังคับคดีทางแพ่ง ไม่ได้เป็นการใช้อำนาจทางปกครอง ตามกฎหมายหรือเป็นการดำเนินกิจการทางปกครอง จึงไม่ใช่คดีที่อยู่ในอำนาจของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ 42

43 องค์กรตามรัฐธรรมนูญ กรณี องค์กรตามรัฐธรรมนูญหลังจากรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ข้อถกเถียงในเรื่อง การใช้อำนาจขององค์กร ตามรัฐธรรมนูญจะคลี่คลายไปในทิศทางที่ชัดเจนมากขึ้น ว่าเป็นการใช้อำนาจทางปกครองหรือไม่ ซึ่งรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มาตรา 223 วรรคหนึ่งได้บัญญัติว่า “ศาลปกครอง มีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีพิพาท ระหว่างหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น หรือองค์กรตามรัฐธรรมนูญ หรือเจ้าหน้าที่รัฐกับเอกชน หรือระหว่างหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น หรือองค์กรตามรัฐธรรมนูญ หรือเจ้าหน้าที่รัฐด้วยกัน อันเนื่องมาจาก การใช้อำนาจทางปกครองตามกฎหมาย..... วรรคสอง อำนาจของศาลปกครองตามวรรคหนึ่งไม่รวมถึงการวินิจฉัยชี้ขาดขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นการใช้อำนาจโดยตรงตามรัฐธรรมนูญขององค์กรตามรัฐธรรมนูญนั้น”

องค์กรตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 มาตรา 197 วรรค 3 ได้บัญญัติไว้ทำนองเดียวกันว่า “อำนาจศาลปกครองตามวรรคหนึ่ง ไม่รวมถึงการวินิจฉัย ชี้ขาดขององค์กรอิสระ ซึ่งเป็นการใช้อำนาจโดยตรง ตามรัฐธรรมนูญขององค์กรอิสระนั้น” หมายความว่า ต้องพิจารณาว่าองค์กรอิสระนั้นใช้อำนาจโดยตรงจากรัฐธรรมนูญหรือไม่ ถ้าใช้อำนาจโดยตรง จากรัฐธรรมนูญ ศาลปกครองย่อมไม่มีอำนาจวินิจฉัย แต่ถ้าเป็นการใช้อำนาจจากฎหมาย เช่น พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ศาลปกครองย่อมมีอำนาจวินิจฉัย ซึ่งศาลปกครองได้วางแนวคำพิพากษาเกี่ยวกับองค์กร ตามรัฐธรรมนูญ เกี่ยวกับกรณีองค์กรตามรัฐธรรมนูญการใช้อำนาจโดยตรงตามรัฐธรรมนูญ ไว้ดังนี้ 44

45 คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ฟ.28/2559 กรณีฟ้องว่า คณะกรรมการการเลือกตั้ง (ผู้ถูกฟ้องคดี) ดำเนินการ จัดให้มีการออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อวันที่ 7 สิงหาคม 2559 โดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากไม่ดำเนินการจัดพิมพ์และเผยแพร่ ร่างรัฐธรรมนูญให้ประชาชน รวมถึงผู้ฟ้องคดีได้รับทราบเป็นการทั่วไป จึงนำคดีมาฟ้อง ขอให้ศาลมีคำพิพากษาหรือคำสั่งให้ผลการออกเสียงประชามติเป็นโมฆะ ให้เพิกถอนมติของผู้ฟ้องคดีในการประชุมครั้งที่ 38/2558 เมื่อวันที่ 10 สิงหาคม 2559 ที่ให้ประกาศผลการออกเสียงและยกเลิก ผลการออกเสียงดังกล่าว นั้น โดยการที่การจัดให้มีการออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ เป็นขั้นตอน หรือวิธีการให้ได้มาซึ่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ตามที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2557 โดยมาตรา 39/1 วรรคสี่ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2557 แก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่ 2) พุทธศักราช 2559 บัญญัติว่า ให้เป็นหน้าที่ของคณะกรรมการการเลือกตั้ง ในการดำเนินการ จัดให้มีการออกเสียงประชามติและประกาศผลการออกเสียงประชามติ จัดพิมพ์ ร่างรัฐธรรมนูญและคำอธิบายสาระสำคัญของร่างรัฐธรรมนูญ ตามวรรคสาม เพื่อเผยแพร่ด้วยวิธีการใด ๆ ให้ประชาชนได้รับทราบโดยสะดวกและเป็นการทั่วไป ส่วนหลักเกณฑ์ วิธีการ และกำหนดเวลาในการจัดให้มีการออกเสียงประชามติ คุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของผู้มีสิทธิออกเสียงประชามติ การเผยแพร่ร่างรัฐธรรมนูญ และคำอธิบายสาระสำคัญของร่างรัฐธรรมนูญ 45

และคำอธิบายสาระสำคัญของร่างรัฐธรรมนูญ การออกเสียงประชามติ การนับคะแนน บัตรเสีย และการประกาศผลการออกเสียงประชามติ ให้เป็นไปตามที่พระราชบัญญัติว่า การออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2559 กำหนด ดังนั้น การดำเนินการของผู้ถูกฟ้องคดี ในการจัดให้มีการออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ จึงมีทั้งการดำเนินการตามพระราชบัญญัติว่า การออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญฯ ซึ่งถือว่า เป็นการใช้อำนาจทางปกครอง หรือดำเนินกิจการทางปกครองที่อยู่ในอำนาจการพิจารณาของศาลปกครองสูงสุดตามมาตรา 22 แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ว่าด้วยคณะกรรมการการเลือกตั้ง พ.ศ. 2550 ประกอบมาตรา 11 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ และการปฏิบัติหน้าที่โดยตรงตามรัฐธรรมนูญ ที่ไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง เมื่อปรากฏว่า การออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญได้ดำเนินการจนเสร็จสิ้น โดยผู้ถูกฟ้องคดีก็ได้มีมติให้ประกาศผลการออกเสียง และมีประกาศชี้แจงจำนวนผู้มีสิทธิออกเสียง และผลการออกเสียงร่างรัฐธรรมนูญ และประเด็นเพิ่มเติมการประกาศผลการออกเสียงดังกล่าว จึงเป็นรายงานผลการรวมคะแนนออกเสียงประชามติตามที่ผู้มีสิทธิออกเสียงมาใช้สิทธิออกเสียงและแจ้งให้ประชาชนทราบ จึงเป็นการปฏิบัติหน้าที่โดยตรงตามรัฐธรรมนูญ ไม่ใช่การใช่อำนาจทางปกครองหรือการดำเนินกิจการทางปกครองของผู้ถูกฟ้องคดีที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองสูงสุด 46

47 คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 454/2559 กรณีฟ้องว่า ผู้ฟ้องคดีได้รับความเดือดร้อน หรือเสียหายจาก การที่ประธานกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ (ผู้ถูกฟ้องคดี) ได้นำร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยออกเผยแพร่ต่อสาธารณชน โดยที่ยังไม่ได้กำหนดหลักเกณฑ์ วิธีการ และกำหนดเวลาในการรับฟังความคิดเห็นเพื่อประกอบการจัดทำร่างรัฐธรรมนูญ จึงนำคดีมาฟ้องขอให้ศาลมีคำพิพากษาหรือคำสั่งให้ยุติหรือระงับการร่างรัฐธรรมนูญ และขอให้ผู้ถูกฟ้องคดีแจ้งคณะรักษาความสงบแห่งชาติให้แต่งตั้งกรรมการร่างรัฐธรรมนูญรายอื่น เพิกถอนการร่างรัฐธรรมนูญและให้จัดทำร่างรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ ให้ผู้ถูกฟ้องคดีกำหนดหลักเกณฑ์ วิธีการ และกำหนดเวลาในการรับฟังความคิดเห็น รวมทั้งให้คืนเงินและผลประโยชน์ที่ได้รับระหว่างการจัดทำร่างรัฐธรรมนูญ นั้น เมื่อพิจารณาบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 แล้วเห็นว่า คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญเป็นคณะบุคคลที่ได้รับการแต่งตั้งจากคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ตามบทบัญญัติ มาตรา 39/1 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 แก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่ 1) พ.ศ. 2558 เพื่อทำหน้าที่จัดทำร่างรัฐธรรมนูญและหน้าที่อื่นตามที่กำหนดในรัฐธรรมนูญเท่านั้น การปฏิบัติหน้าที่ของคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ จึงไม่ใช่การปฏิบัติหน้าที่ในฐานะข้าราชการ พนักงาน ลูกจ้าง คณะบุคคล หรือผู้ที่ปฏิบัติหน้าที่ในหน่วยงานทางปกครอง มิใช่คณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาท คณะกรรมการ 47

หรือบุคคลซึ่งมีกฎหมายให้อำนาจในการออกกฎ คำสั่ง หรือมติใดๆ ที่มีผลกระทบต่อบุคคล และมิใช่บุคคลที่อยู่ในบังคับบัญชาหรือในกำกับดูแลของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ ผู้ถูกฟ้องจึงมิใช่เจ้าหน้าที่ของรัฐตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ อีกทั้ง การกำหนดหลักเกณฑ์ วิธีการ และกำหนดเวลาการรับฟังความคิดเห็น เกี่ยวกับการจัดทำร่างรัฐธรรมนูญของคณะกรรมการ ร่างรัฐธรรมนูญ เป็นกระบวนการขั้นตอนที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 โดยมิได้บัญญัติไว้ในกฎหมายอื่นอีก จึงมิใช่การกระทำทางปกครองหรือการใช้อำนาจทางปกครอง การกระทำของผู้ถูกฟ้องคดีที่ผู้ฟ้องคดีอ้างในคดีนี้ จึงไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง ตามมาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครอง 48

49 คำวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลที่ 23/2552 คดีที่ผู้สมัครรับเลือกตั้ง เป็นผู้บริหารส่วนท้องถิ่นยื่นฟ้องสำนักงานคณะกรรมการการเลือกตั้งและคณะกรรมการการเลือกตั้ง ว่า โจทก์ได้รับเลือกเป็นผู้บริหารท้องถิ่น แต่ถูกจำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 มีมติเพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง ของโจทก์ 1 ปี โดยอ้างว่า โจทก์กระทำการเกี่ยวกับการเลือกตั้งโดยไม่สุจริต และเที่ยงธรรม ฝ่าฝืนกฎหมายเกี่ยวกับการเลือกตั้งสมาชิกสภาท้องถิ่น หรือผู้บริหารท้องถิ่น ทำให้โจทก์เป็นบุคคลผู้มีลักษณะต้องห้ามมิให้ใช้สิทธิสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร์ ทำให้โจทก์เสียสิทธิและโอกาส เสียอนาคตและความเจริญรุ่งเรืองในทางการเมือง กรณีเห็นว่า ศาลปกครองไม่มีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญกับเอกชน หรือระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญด้วยกัน หากเป็นข้อพิพาทอันเนื่องมาจากองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญกระทำการต่างๆ หรือเนื่องมาจากองค์กรตามรัฐธรรมนูญละเลยต่อหน้าที่ ตามที่รัฐธรรมนูญกำหนดให้ปฏิบัติ หรือปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร เมื่อคดีที่พิพาทสืบเนื่องมาจากการที่จำเลยที่ 2 ถึงที่ 6 ดำเนินการพิจารณาวินิจฉัยชี้ขาดเรื่องที่ผู้ร้องเรียนว่า โจทก์กระทำการเกี่ยวกับการเลือกตั้ง โดยไม่สุจริตและเที่ยงธรรม มีมติเป็นเอกฉันท์และมีคำสั่งเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของโจทก์ พร้อมทั้งมีคำสั่งเลือกตั้งใหม่ อันเป็นการใช้อำนาจโดยตรง ตามรัฐธรรมนูญ จึงไม่อยู่ในอำนาจตรวจสอบของศาลปกครอง 49

องค์กรที่ไม่ใช่ฝ่ายปกครอง 50 1. เอกชน เป็นที่ทราบมาแต่ต้นว่า คู่นิติสัมพันธ์ในกฎหมายปกครอง คู่นิติสัมพันธ์อย่างน้อยฝ่ายหนึ่งต้องเป็นฝ่ายปกครอง ดังนั้นถ้าคู่นิติสัมพันธ์เป็นเอกชนทั้งสองฝ่ายย่อมไม่อยู่ในขอบข่ายของกฎหมายปกครอง ดังนั้นต้องพิจารณาสถานะของคู่นิติสัมพันธ์ด้วยมีสถานะใด คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 351/2560 เมื่อบริษัท ปตท. จำกัด (มหาชน) ได้เปลี่ยนสภาพจากองค์กรของรัฐซึ่งเป็นรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติการปิโตรเลียม แห่งประเทศไทย พ.ศ. 2521 ไปเป็นบริษัทมหาชนจำกัด ซึ่งมีสถานะเป็นนิติบุคคลที่จดทะเบียนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์แล้ว บริษัท ปตท. จำกัด (มหาชน) จึงไม่ใช่หน่วยงานทางปกครอง คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 926/2559 ทนายความได้กระทำละเมิดต่อผู้ฟ้องคดี เนื่องจากไม่ดำเนินคดี ตามที่ตกลงว่าจ้างกันไว้ ทนายความไม่ใช่ผู้ที่ปฏิบัติงานในหน่วยงานทางปกครอง การเป็นทนายความเป็นการประกอบอาชีพโดยทั่วไป ไม่ใช่การใช้อำนาจทางปกครองในบานะเจ้าหน้าที่ของรัฐ ทนายความจึงไม่ใช่เจ้าหน้าที่ของรัฐ

คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 201/2560 สมาคมนักเรียนเก่าปรินส์รอแยลวิทยาลัย จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ โดยการรวมตัว ของนักเรียนเก่าปรินส์รอแยลวิทยาลัย การที่คณะกรรมการบริหาร สมาคมศิษย์เก่าปรินส์รอแยลวิทยาลัย ได้ตั้งกรรมการสรรหาผู้ที่จะดำรงตำแหน่งนายกสมาคมนักเรียนเก่าปรินส์รอแยลวิทยาลัย เพื่อสรรหาผู้ดำรงตำแหน่งนายกสมาคมนักเรียนเก่าปรินส์รอแยลวิทยาลัย ตามข้อบังคับของสมาคม หาใช่กิจการที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจทางปกครองหรือดำเนินการทางปกครองแต่อย่างใด ดังนั้นคณะกรรมการสรรหาผู้ที่จะดำรงตำแหน่งนายกสมาคมนักเรียนเก่าปรินส์รอแยลวิทยาลัย จึงไม่ใช่หน่วยงานทางปกครองและมิใช่เจ้าหน้าที่ของรัฐ คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 17/2548 ธนาคารไทยธนาคาร จำกัด (มหาชน) เป็นนิติบุคคลตามกฎหมายว่าด้วยบริษัทมหาชน โดยมีกองทุนเพื่อการฟื้นฟูและพัฒนาระบบสถาบันการเงินเป็นผู้ถือหุ้นใหญ่ไม่ได้เป็นรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติ หรือพระราชกฤษฎีกา และไม่ได้เป็นหน่วยงานอื่นของรัฐ จึงไม่ใช่หน่วยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครอง 51

2. องค์กรทางศาสนา โดยหลักการแล้ว องค์กรทางศาสนาถือว่ามีสถานะฝ่ายปกครองและใช้อำนาจทางปกครอง เช่น มหาเถรสมาคมอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติคณะสงฆ์ พ.ศ. 2505 ในการปกครองคณะสงฆ์ แต่อย่างไรก็ตาม กรณีเรื่องศาสนา ศาลปกครองได้วางหลักยกเว้นเอาไว้ว่า กรณีกิจการทางศาสนา ให้ถือเป็นข้อยกเว้น คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 167/2546 (ประชุมใหญ่) การดำเนินกิจการทางศาสนาอิสลามนั้น พระราชบัญญัติการบริหารองค์การศาสนาอิสลาม พ.ศ. 2540 ได้จัดระบบความสัมพันธ์ของบุคคล และระบบการปกครอง เพื่อควบคุมดูแลกิจการทางศาสนาไว้เป็นการเฉพาะแล้ว ดังนั้นความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลที่นับถือศาสนาอิสลามจึงเป็นการดำเนินการเกี่ยวกับกิจการของศาสนา มิใช่กิจการทางปกครองที่อยู่ภายใต้การตรวจสอบของศาลปกครอง คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 1/2545 คำสั่งของเจ้าอาวาสที่สั่งห้ามไม่ให้ผู้ฟ้องคดีปฏิบัติกิจทางศาสนา ที่เกี่ยวข้องกับฆราวาส เป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายว่าด้วยคณะสงฆ์ ในฐานะพระสังฆาธิการ อันเป็นการใช้อำนาจทางการปกครองคณะสงฆ์ และเป็นคำสั่งในกิจการปกครองของคณะสงฆ์ ไม่ใช่การใช้อำนาจทางปกครอง 52

คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 16/2560 กรณีฟ้องว่า เจ้าอาวาสวัดเขาสุกิม (ธ) (ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1) มีคำสั่งให้ผู้ฟ้องคดีออกจากวัดเขาสุกิมภายใน 24 ชั่วโมง โดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย จึงนำคดีมาฟ้องขอให้ศาลมีคำพิพากษาเพิกถอนคำสั่งดังกล่าวและให้ชดใช้ค่าเสียหาย นั้น เห็นว่า คำสั่งให้ออกไปจากวัดถือเป็นคำสั่งในกิจการปกครองสงฆ์ อันเป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายว่าด้วยคณะสงฆ์ของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ในฐานะเจ้าอาวาส ดังนั้น แม้ว่าการออกคำสั่งดังกล่าวของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 จะเป็นการใช้อำนาจตามมาตรา 37 และมาตรา 38 แห่งพระราชบัญญัติคณะสงฆ์ พ.ศ. 2505 ก็ตาม แต่ก็ถือว่าเป็นการใช้อำนาจในทางปกครองของคณะสงฆ์อันมิใช่การใช้อำนาจทางปกครองในฐานะที่เป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ซึ่งปฏิบัติในหน่วยงานทางปกครอง นอกจากนี้ถึงแม้พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ฯ มาตรา 45 จะกำหนดให้ ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 เป็นเจ้าพนักงานตามความในกระมวลกฎหมายอาญาก็ตาม แต่ก็เป็นการกำหนดเพียงเพื่อให้มีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายอาญา หาได้ทำให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 เป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐตามพระราชบัญญัติจัดตั้ง ศาลปกครองฯไม่ ดังนั้นข้อพิพาทนี้ จึงเป็นข้อพิพาทเกี่ยวกับการปกครอง คณะสงฆ์ อันไม่เข้าหลักเป็นคดีปกครองที่ศาลปกครองจะมีอำนาจพิจารณาพิพากษา 53

54 สรุปนิยามฝ่ายปกครอง โดยภาพรวมแล้ว การแยกนิยามหรือการให้ความหมายคำว่า “ฝ่ายปกครอง” เป็นนัยยะสำคัญของการฟ้องคดีปกครอง แต่สิ่งสำคัญที่ต้องพิจารณาประกอบด้วยคือ การใช้อำนาจทางปกครอง ดังนั้นไม่เพียงนิยาม “ฝ่ายปกครอง” แต่แนวคำพิพากษาของศาลปกครองยังครอบคลุมถึงองค์กรใด หรือบุคคล หรือคณะบุคคลใดที่กฎหมาย (พระราชบัญญัติ-พระราชกำหนด) ได้ให้อำนาจและบังคับใช้กฎหมายในรูปกฎ คำสั่งทางปกครองและกระทำการทางกายภาพ ให้ถือว่า มีสถานะเป็นฝ่ายปกครอง (ยกเว้นก็แต่การใช้อำนาจฝ่ายนิติบัญญัติ (ในส่วนที่เกี่ยวกับใช้อำนาจนิติบัญญัติ) กับฝ่ายตุลาการ (กระบวนการยุติธรรมทางอาญาและกระบวนการยุติธรรมทางแพ่งซึ่งหมายความรวมถึงการบังคับคดีด้วย รวมถึงกระบวนการของศาลปกครอง ศาลทหารและศาลรัฐธรรมนูญ) (ทั้งนี้เนื่องจากรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 มาตรา 197 เปลี่ยนนิยามฝ่ายปกครองใหม่ และแนวคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดซึ่งเน้นการใช้อำนาจทางปกครองมากกว่าการกำหนดนิยามฝ่ายปกครอง) อย่างไรก็ตาม แม้ภาพรวมจะเป็นเช่นนั้นก็ยังมี ข้อยกเว้นบางประเภท ที่กฎหมายให้อำนาจแก่ฝ่ายปกครองใช้บังคับ แต่ไม่อยู่ในการตรวจสอบของศาลปกครอง ได้แก่ ตำรวจ พนักงานฝ่ายปกครองและอัยการ ซึ่งมีฐานะเป็นฝ่ายปกครอง แต่การใช้อำนาจของตำรวจ พนักงานฝ่ายปกครองและอัยการ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา หรือที่เรียกว่า ตำรวจทางยุติธรรม เช่น กรณีอัยการสั่งไม่ฟ้องคดีอาญาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ไม่ได้อยู่ในอำนาจของศาลปกครองที่จะตรวจสอบ (ซึ่งจะได้กล่าวต่อไปข้างหน้า)

2.2. หน้าที่และอำนาจของฝ่ายปกครอง 2.2.1 หน้าที่ของฝ่ายปกครอง หน้าที่ของฝ่ายปกครองที่ฝ่ายปกครองต้องดำเนินการ คือ การบริการสาธารณะ (Public service) เพื่อตอบสนองต่อความต้องการของประชาชนในรัฐ ซึ่งความต้องการของประชาชนในรัฐๆหนึ่งจะมีอยู่ 2 แบบ คือ 1. ความสงบเรียบร้อยของสังคมอันเกี่ยวกับความปลอดภัยในชีวิต ร่างกาย ทรัพย์สิน ชื่อเสียง อนามัย ฯลฯ (Primary Function) 2. ความสะดวกสบายด้านสาธารณูปโภค สาธารณูปการ ที่รัฐต้องดำเนินการให้เพื่อเกิดความสะดวกสบายของประชาชน เช่น ไฟฟ้า ประปา โทรศัพท์ การศึกษา ฯลฯ (Secondary Function) จากความต้องการ 2 ด้านของประชาชนในรัฐ มีความจำเป็นที่รัฐ จะต้องดำเนินการ เพื่อสนองความต้องการสองแบบนี้ให้กับประชาชน ดุลยภาพ2 แบบนี้ เป็นสิ่งที่จำเป็นที่รัฐต้องดำเนินการทั้ง 2 แบบควบคู่กันไป การดำเนินการด้านใดด้านหนึ่งด้านเดียวในรัฐ ไม่สามารถทำให้รัฐจะดำรงอยู่ได้ การดำเนินการทั้งสองประเภทนี้เป็นหน้าที่หรือภารกิจที่ฝ่ายปกครองจะต้องดำเนินการ 55

56 ฝ่ายปกครองจะดำเนินกิจกรรมใน 3 รูปแบบ คือ กิจกรรมเชิงควบคุม กิจกรรมเชิงปราบปราม กิจกรรมเชิงการให้บริการ 1. กิจกรรมเชิงควบคุม เป็นกิจกรรมที่รักษาความสงบเรียบร้อยของสังคมส่วนรวม โดยการบังคับใช้กฎหมาย เมื่อฝ่ายนิติบัญญัติพิจารณาว่า สิ่งใด จะกระทบต่อสังคมส่วนรวมหรือสาธารณะก็จะออกกฎหมายมาควบคุมการกระทำนั้น และให้ฝ่ายปกครองบังคับใช้กฎหมายให้เกิดผลโดยการออกกฎหรือคำสั่งทางปกครอง เพื่อควบคุมสิ่งนั้นผ่านการใช้อำนาจทางปกครอง การดำเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครองในเชิงควบคุม อาจเรียกว่า ตำรวจทางปกครอง (Administrative Police) 56

2. กิจกรรมเชิงปราบปราม (กระบวนการยุติธรรมทางอาญา) กิจกรรมเชิงปราบปรามเป็นกิจกรรมหนึ่งที่ทำให้เกิดความสงบเรียบร้อยในสังคม ซึ่งเป็นกิจกรรมที่นำเอาตัวผู้กระทำผิดกฎหมายในทางอาญามาลงโทษ เรียกว่า การดำเนินคดีอาญา ในส่วนของฝ่ายปกครองที่ดำเนินกิจกรรมประเภทนี้ได้แก่ ตำรวจ (Police) พนักงานฝ่ายปกครอง (Administrator) และอัยการ (Prosecutor) ดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาเพื่อนำตัวผู้กระทำผิดมาลงโทษ โดยแท้จริงแล้วตำรวจ พนักงานฝ่ายปกครองและอัยการนั้นอยู่ในสังกัดฝ่ายปกครอง แต่มีข้อยกเว้นว่า การใช้อำนาจของตำรวจ พนักงานฝ่ายปกครองและอัยการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาและกฎหมายพิเศษที่เกี่ยวข้องกับการดำเนินการทางอาญา นั้นถือเป็นกระบวนการทางยุติธรรมจึงไม่อยู่ในขอบเขตของกฎหมายปกครองที่ศาลปกครองจะควบคุมตรวจสอบการใช้อำนาจของตำรวจ พนักงานฝ่ายปกครองและอัยการ (เป็นอำนาจของศาลยุติธรรม) กิจกรรมเชิงปราบปรามที่ดำเนินการโดยตำรวจ พนักงานฝ่ายปกครองและอัยการ อาจเรียกว่า ตำรวจทางยุติธรรม (Police) แต่ถ้ากรณีตำรวจ พนักงานฝ่ายปกครองและอัยการใช้อำนาจจากกฎหมายอื่นออกกฎหรือคำสั่งทางปกครอง ถือเป็นการใช้อำนาจทางปกครองที่ศาลปกครองจะเข้าควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายหมาย (เช่น กอ.ใช้อำนาจจากพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการอัยการ) กระบวนการยุติธรรมทางอาญา จะประกอบด้วยหลายส่วน เช่น การออกหมายเรียก การจับกุม การปรับ การปล่อยชั่วคราว การสอบสวน การขออายัดตัวผู้ต้องหา การยึดหรืออายัดทรัพย์สิน การแจ้งความร้องทุกข์และการดำเนินคดีอาญา การส่งผู้ร้ายข้ามแดน 57

ความเข้าใจกิจกรรมเชิงควบคุม และกิจกรรมเชิงปราบปราม โดยหลักของการดำเนินคดีอาญา เมื่อบุคคลกระทำการฝ่าฝืนกฎหมายอาญาจะต้องได้รับโทษ และต้องมีการนำตัวผู้กระทำผิดมาลงโทษตามกระบวนการของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา แต่อย่างไรก็ตามความผิดอาญาไม่ได้มีเพียงประมวลกฎหมายอาญา ในพระราชบัญญัติต่างๆ มีโครงสร้างทั้งทางการใช้อำนาจทางปกครองและมีบทกำหนดโทษต่างๆที่เป็นโทษทางอาญา เมื่อฝ่าฝืนบทบัญญัติของกฎหมายฉบับนั้น ผู้ฝ่าฝืนต้องได้รับโทษทางอาญา ดังนั้นในกฎหมายฉบับหนึ่งๆจะมีโครงสร้าง 2 ส่วน คือส่วนที่กิจกรรมเชิงควบคุมให้เกิดความสงบเรียบร้อย (ฝ่ายปกครอง) และกิจกรรมเชิงปราบปรามเพื่อนำตัวผู้ฝ่าฝืนกฎหมายมาลงโทษทางอาญา (ยุติธรรม) ยกตัวอย่างเช่น พระราชบัญญัติรถยนต์ พ.ศ. 2522 มาตรา 42 ผู้ขับรถต้องได้ใบอนุญาตขับรถ ต้องมีใบอนุญาตขับรถ และสำเนาภาพถ่ายใบคู่มือประจำรถในขณะขับ มาตรา 45 “ผู้ใดประสงค์จะขอใบอนุญาตขับรถ ต้องเป็นผู้มีคุณสมบัติ และไม่มีลักษณะต้องห้ามตามพระราชบัญญัตินี้ และยื่นคำขอต่อนายทะเบียนท้องที่ที่ตนมีภูมิลำเนาหรือมีถิ่นที่อยู่ มาตรา 65 “ผู้ใดขับรถโดยไม่ได้รับใบอนุญาตขับรถ ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 1 เดือน หรือปรับไม่เกิน 1,000 บาทหรือทั้งจำทั้งปรับ” 58

พระราชบัญญัติจดแจ้งการพิมพ์ พ. ศ พระราชบัญญัติจดแจ้งการพิมพ์ พ.ศ. 2550 มาตรา 10 “ให้ผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติมีอำนาจออกคำสั่งโดยประกาศในราชกิจจานุเบกษาห้ามสั่งเข้าหรือนำเข้าเพื่อเผยแพร่ในราชอาณาจักร ซึ่งสิ่งพิมพ์ใดๆ ที่เป็นการหมิ่นประมาท ดูหมิ่นหรือแสดงอาฆาตมาดร้ายพระมหากษัตริย์ พระราชินี รัชทายาทหรือผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ หรือจะกระทบต่อความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร หรือความสงบเรียบร้อย หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน โดยจะกำหนดเวลาห้ามไว้ในคำสั่งดังกล่าวด้วยก็ได้” มาตรา 27 “ผู้ใดฝ่าฝืนคำสั่งของผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติตามมาตรา 10 มีความผิดต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 3 ปี หรือปรับไม่เกิน 60,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ” พระราชบัญญัติควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 มาตรา 28 บัญญัติว่า “ห้ามมิให้ผู้ใดขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในวันหรือเวลาที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดโดยคำแนะนำของคณะกรรมการ ทั้งนี้ประกาศดังกล่าวจะกำหนดเงื่อนไขหรือข้อยกเว้นใดๆ เท่าที่จำเป็นไว้ด้วยก็ได้” มาตรา 39 “ผู้ใดขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์โดยฝ่าฝืนมาตรา 27 หรือมาตรา 28 ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 6 เดือนหรือปรับไม่เกิน 10,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ” 59

แนวคำพิพากษาของศาลปกครองที่เกี่ยวกระบวน การยุติธรรมทางอาญา คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 705/2546 คำสั่งของเจ้าหน้าที่ให้มีการชำระค่าปรับค่าธรรมเนียมในการต่ออายุใบสำคัญประจำตัวคนต่างด้าวที่หมดอายุ ตามพระราชบัญญัติการทะเบียนคนต่างด้าว พ.ศ. 2493 เป็นการกระทำในกระบวนการยุติธรรมทางอาญา ศาลปกครองไม่มีอำนาจวินิจฉัย คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 237/2551 เจ้าหน้าที่ตำรวจออกใบสั่งให้ผู้ฟ้องคดี ชำระค่าปรับจากการกระทำความผิด ตามพระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ. 2522 เป็นการดำเนินการโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายที่มีบทบัญญัติ เป็นการกำหนดโทษในทางอาญา ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของการดำเนินกระบวนยุติธรรมทางอาญา คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 147/2551 เจ้าหน้าที่ตรวจสอบ ชักตัวอย่างและทำการ ยึดกองแร่พร้อมเครื่องมือเพื่อเป็นหลักฐานในการพิจารณาคดี รวมถึงแจ้งความเกี่ยวกับการตรวจอายัดต่อพนักงานสอบสวนโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติแร่ พ.ศ. 2510 เป็นการใช้อำนาจตามกระบวนการยุติธรรมทางอาญา การฟ้องเพิกถอนการอายัด และให้หน่วยงานชดใช้ค่าเสียหายจึงเป็นอำนาจของศาลยุติธรรม คำวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลที่ 2/2551 ข้อพิพาทเกี่ยวกับขั้นตอนการจับ ยึดของกลาง รวมทั้งการเปรียบเทียบตามพระราชบัญญัติรักษาความสะอาด และความเป็นระเบียบเรียบร้อยของบ้านเมือง พ.ศ. 2535 เป็นขั้นตอนกระบวนการยุติธรรมทางอาญา คดีที่ฟ้องว่าเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการดังกล่าว เป็นการกระทำ ที่มิชอบและขอให้ชดใช้ค่าเสียหาย เป็นคดีที่อยู่ในอำนาจศาลยุติธรรม 60

คำสั่งศาลปกครองที่ 210/2560 กรณีฟ้องว่า ผู้บัญชาการตำรวจนครบาล (ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1) ไม่ดำเนินการสืบสวนสอบสวนกรณีผู้ฟ้องคดีร้องทุกข์ให้ดำเนินคดีอาญา กับพลตำรวจเอก ส. กับพวก ที่นำสำเนารายงานการสอบสวนวินัยร้ายแรงผู้ฟ้องคดี (แบบ สว. 6) อันเป็นเอกสารราชการและเป็นความลับไปใช้เป็นพยานหลักฐานประกอบคำเบิกความต่อศาลอาญานั้น เมื่อการสอบสวนทางอาญาเป็นกระบวนการที่พนักงานสอบสวนดำเนินการรวบรวมพยานหลักฐาน เพื่อทราบข้อเท็จจริงและพฤติการณ์ต่างๆ อันเกี่ยวกับความผิดทางอาญาที่ถูกกล่าวหา รวมทั้งเพื่อรู้ตัวผู้กระทำความผิด และพิสูจน์ให้เห็นความผิด หรือความบริสุทธิ์ของผู้ต้องหาแล้วมีคำสั่งฟ้องหรือไม่ฟ้อง และส่งความเห็นดังกล่าว พร้อมสำนวนคดีไปยังพนักงานอัยการเพื่อพิจารณาดำเนินการต่อไป การสอบสวนหาตัวผู้กระทำความผิดมาลงโทษทางอาญา จึงเป็นส่วนหนึ่งของกระบวนการยุติธรรมทางอาญาที่บัญญัติไว้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา อันเป็นข้อพิพาทที่องค์กรในกระบวนการยุติธรรม ทางอาญาต้องตรวจสอบถ่วงดุลกัน กรณีไม่ใช่กระบวนการยุติธรรม ทางปกครอง ศาลปกครองจึงไม่อาจรับคดีนี้ไว้พิจารณา 61

คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 668/2559 กรณีฟ้องว่า ผู้ฟ้องคดีได้แจ้งความร้องทุกข์ต่อพนักงานสอบสวนสถานีตำรวจนครบาลบางขุนเทียน สถานีตำรวจบางสำเหร่ และสถานีตำรวจนครบาลชนะสงคราม ซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ในสังกัดสำนักงานตำรวจแห่งชาติ (ผู้ถูกฟ้องคดี) เพื่อให้ดำเนินคดีกับพันตำรวจโท ส. ขณะรับราชการสังกัดสถานีตำรวจนครบาลบุคโล ตำแหน่งพนักงานสอบสวนที่ปฏิบัติหน้าที่โดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ จัดทำสำนวนคดีไม่ครบถ้วน ปกปิดเอกสารสำคัญในคดี และเบิกความเท็จในคดีอาญา กรณีที่บุตรชายผู้ฟ้องคดีถูกทำร้ายร่างกายจนถึงแก่ชีวิตเมื่อวันที่ 17 ธันวาคม 2551 เป็นผลให้ศาลอาญาธนบุรีพิพากษาลงโทษผู้กระทำความผิดต่ำกว่าเป็นจริง และไม่เป็นธรรมแก่บุตรชายผู้ฟ้องคดีและผู้ฟ้องคดี แต่พนักงานสอบสวนดังกล่าวละเลยต่อหน้าที่ไม่ดำเนินการออกหมายเรียกหรือหมายจับ เพื่อนำตัวพันตำรวจโท ส. มาดำเนินคดี ขอให้ศาลมีคำพิพากษาหรือคำสั่งให้ผู้ถูกฟ้องคดีชดใช้ค่าเสียหายแก่ผู้ฟ้องคดี นั้น กรณีดังกล่าวเป็นข้อพิพาทอันเกิดจากการปฏิบัติหน้าที่ของพนักงานสอบสวนในกระบวนการยุติธรรมทางอาญา จึงเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการดำเนินงานตามกระบวนการยุติธรรมทางอาญา มิใช่เป็นการใช้อำนาจทางปกครองหรือการดำเนินกิจการทางปกครองแต่อย่างใด 62

ให้ทำข้อสอบวัดความเข้าใจ ข้อสอบชั้นเนติบัณฑิต สมัย 56 ปี พ.ศ. 2546 นายสิงห์ได้รับมอบอำนาจจากเจ้าพนักงานท้องถิ่น ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ให้ไปตรวจสภาพอาคารของนายกันย์ จึงได้นำร้อยตำรวจเอกตุลย์ไปยังอาคารดังกล่าว นายกันย์ชกต่อยต่อสู้ขัดขวางไม่ให้บุคคลทั้ง 2 เข้าไปในอาคาร ต่อมาเจ้าพนักงานท้องถิ่น พบว่า นายกันย์ก่อสร้างอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่น และถึงแม้นายกันย์จะยื่นขออนุญาต แบบแปลนที่ยื่นขออนุญาตนั้นเจ้าพนักงานท้องถิ่นก็ไม่อาจอนุญาตให้ก่อสร้างได้ จึงมีคำสั่งให้รื้อถอนอาคาร แต่นายกันย์เพิกเฉยไม่ยอมปฏิบัติตามคำสั่ง เจ้าพนักงานท้องถิ่นเห็นว่าไม่มีวิธีบังคับอื่นใด นอกจากขอให้ศาลมีคำสั่งจับกุมและกักขังนายกันย์ ส่วนร้อยตำรวจเอกตุลย์ ตั้งข้อหาต่อสู้ขัดขวางเจ้าพนักงาน ต้องการหมายจับของศาลเพื่อจับกุมนายกันย์มาดำเนินคดี ให้วินิจฉัยว่า เจ้าพนักงานท้องถิ่นและร้อยตำรวจเอกตุลย์ ต้องยื่นคำร้องต่อศาลใดเพื่อขอให้มีคำสั่งจับกุมกักขังและออกหมายจับ 63

3. กิจกรรมเชิงให้บริการ นอกเหนือไปจากกิจกรรมเชิงควบคุมและเชิงปราบปรามแล้ว กิจกรรมอีกประเภทหนึ่งที่ฝ่ายปกครองต้องดำเนินการ คือ กิจกรรมเชิงให้บริการเพื่อให้ประชาชนได้รับความสะดวกสบายในการอยู่อาศัย รัฐจึงมีภารกิจนี้บริการให้กับประชาชน การดำเนินกิจกรรมนี้รัฐจะอาศัยภาษีที่จัดเก็บไปจากประชาชนนำไปดำเนินการเพื่อต้องสนองให้กับประชาชน ตามหลักการ “น้ำไหล ไฟสว่าง หนทางดี มีโทรศัพท์ใช้” รัฐจึงต้องดำเนินกิจกรรมในการสร้างสาธารณูปโภค สาธารณูปการ ให้กับประชาชนได้ใช้ บางกรณีเป็นการบริการโดยให้เปล่าเพราะถือว่าประชาชนได้เสียภาษีมาแล้ว เช่น ทางหลวง บางกรณีฝ่ายปกครองอาจจัดทำโดยมีการจะต้องมีการเก็บค่าบริการอยู่บ้างในกรณีที่ฝ่ายปกครองต้องมีค่าใช้จ่ายในการดำเนินการ เช่น การเก็บค่าเล่าเรียนการศึกษา การเก็บค่าโดยสารของ ขสมก. การเก็บค่าทางด่วน เป็นต้น 64

การใช้อำนาจของฝ่ายปกครองในการดำเนินกิจกรรมเชิงควบคุม การใช้อำนาจของฝ่ายปกครองในการดำเนินกิจกรรมเชิงควบคุม แต่เดิมได้อธิบายผ่านสิ่งที่เรียกว่า นิติกรรมทางปกครอง ซึ่งเทียบเคียง มาจากนิติกรรมทางแพ่ง คือ การแสดงเจตนาให้ปรากฏโดยมุ่งให้เกิดผลทางกฎหมายซึ่งก่อให้เกิดการเคลื่อนไหวในสิทธิหรือก่อให้เกิดหน้าที่ แต่นิติกรรมทางปกครองนั้น เริ่มจากการอาศัยอำนาจจากกฎหมาย (พระราชบัญญัติหรือพระราชกำหนด) ก่อนิติสัมพันธ์ฝ่ายเดียวให้เกิดผลในทางกฎหมายซึ่งก่อให้เกิดการเคลื่อนไหวในสิทธิหรือก่อให้เกิดหน้าที่ นิติกรรมทางปกครองฝ่ายเดียวนั้น สามารถแยกเป็น 2 ประเภทหลัก คือ 1. นิติกรรมทางปกครองฝ่ายเดียวที่มีผลเป็นการทั่วไป หรือที่เรียกว่า กฎ 2. นิติกรรมทางปกครองฝ่ายเดียวที่มีผลเป็นการเฉพาะ หรือที่เรียกว่า คำสั่งทางปกครอง 65