พยานหลักฐาน และความชอบด้วยกฎหมายของการสอบสวน การที่เจ้าพนักงานจับค้นโดยไม่มีหมายของศาลจะส่งผลต่อพยานหลักฐานที่เจ้าพนักงานค้นได้ อย่างไร และ การสอบสวนที่ไม่ได้ดำเนินการตามกระบวนการต่างๆจะส่งผลอย่างไร

แบ่งเป็นหัวข้อดังต่อไปนี้ พยานหลักฐานที่มิได้เกิดขึ้นโดยสมัครใจ พยานหลักที่เกิดขึ้นโดยมิชอบประการอื่น พยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยชอบ แต่ได้มาเนื่องจากการกระทำโดยมิชอบ พยานหลักที่ได้มาโดยอาศัยข้อมูลที่เกิดขึ้นหรือได้มาโดยมิชอบประการอื่น คำรับสารภาพของผู้ถูกจับที่ให้ไว้ต่อเจ้าพนักงานผู้จับหรือรับมอบตัวผู้ถูกจับ ถ้อยคำที่ผู้ต้องหาให้ไว้ต่อพนักงานสอบสวนโดยที่ยังมิได้มีการแจ้งสิทธิดำเนินการตามกฎหมาย กำหนด คำให้การของพยาน และผู้เสียหาย ที่ให้การต่อพนักงานสอบสวน โดยที่พนักงานสอบสวนไม่ได้ ดำเนินการตามที่กฎหมายกำหนดจะรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้หรือไม่ การสอบสวนซึ่งกระทำโดยผู้ที่ไม่มีอำนาจสอบสวน การส่งสำนวนการสอบสวนซึ่งกระทำโดยผู้ที่ไม่ใช่พนักงานสอบสวนผู้รับผิดชอบ

แนวคิดเกี่ยวกับพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยมิชอบ(ข้อ 1-4) สหรัฐ:ถือว่าการแสวงหาพยานหลักฐานด้วยวิธีการอันมิชอบขัดต่อหลักการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชนตามรัฐธรรมนูญ พยานหลักฐานที่ได้มาจึงเป็นพยานหลักฐานที่ไม่ชอบตามหลักผลไม้ของต้นไม้ที่เป็นพิษ กล่าวคือ การได้มาซึ่งพยานหลักฐานชิ้นแรกโดยมิชอบเป็นต้นไม้ที่เป็นพิษ ส่วนพยานหลักฐานอื่นที่สืบเนื่องจากพยานหลักฐานชิ้นแรกที่ได้มาโดยมิชอบเป็นผลไม้ของต้นไม้ที่เป็นพิษซึ่งต้องห้ามมิให้รับฟังด้วย (FRUIT OF THE POISONOUS TREE) อังกฤษ:พยานหลักฐานเป็นเรื่องของการพิจารณาข้อเท็จจริง ดังนั้นหากพยานนั้นสามารถแสดงถึงข้อเท็จจริงคู่ความต้องการนำสืบ แม้พยานดังกล่าวจะมีปัญหาในเรื่องการได้มาซึ่งพยานหลักฐาน ศาลก็ย่อมรับฟังได้ ภาคพื้นยุโรป: ให้อำนาจศาลใช้ดุลยพินิจอย่างกว้างขวางในการับฟังพยานหลักฐานที่ได้มาโดยมิชอบ เว้นแต่จะมีกฎหมายเฉพาะมาจำกัดดุลพินิจของศาลเท่านั้น

ไทย: การห้ามมิให้รับฟังพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นหรือได้มาโดยมิชอบเป็นไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226,ม.226/1 ซึ่งแยกพิจารณาออกเป็น 4 กรณี คือ พยานหลักฐานที่มิได้เกิดขึ้นโดยสมัครใจ พยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยมิชอบประการอื่น พยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยชอบ แต่ได้มาเนื่องจากการกระทำโดยมิชอบ พยานหลักที่ได้มาโดยอาศัยข้อมูลที่เกิดขึ้นหรือได้มาโดยมิชอบประการอื่น

ประเภทของพยานหลักฐาน พยานบุคคล พยานเอกสาร พยานวัตถุที่เกิดจากการจูงใจ ให้คำมั่นสัญญา ขู่เข็ญ หลอกลวง พยานบุคคล(คำให้การ)ที่เกิดจากการจูงใจให้คำมั่นสัญญา ขู่เข็ญหลอกลวง ได้แก่ คำให้การที่เกิดจากากรจูงใจ ให้คำมั่นสัญญา : จะไม่ดำเนินคดีถ้ารับสารภาพ จะกันตัวไว้เป็นพยานถ้าบอกว่าใครเป็นตัวการ คำให้การที่เกิดจากการขู่เข็ญ : ซ้อมเพื่อให้ได้มาซึ่งคำรับสารภาพ พยานวัตถุ หลอกลวงให้สร้างหลักฐาน หรือทำหลักฐาน / ล่อให้กระทำความผิด พยานเอกสาร หลอกลวงให้ทำเอกสาร /ล่อให้กระทำความผิด

1. คำให้การที่เกิดจากการจูงใจ ให้คำมั่นสัญญา ขู่เข็ญ หลอกลวง 1. คำให้การที่เกิดจากการจูงใจ ให้คำมั่นสัญญา ขู่เข็ญ หลอกลวง คำให้การที่เกิดจากการจูงใจ ให้คำมั่นสัญญา ขู่เข็ญ หลอกลวง แสดงว่าผู้ให้การมิได้ให้การโดยความสมัครใจตั้งแต่ขณะแรก แต่เกิดจาการจูงใจ ให้คำมั่นสัญญา ขู่เข็ญ หลอกลวง จึงมีผลเท่ากับมิได้เกิดขึ้นโดยชอบ คำให้การที่เกิดจากการจูงใจ ให้คำมั่นสัญญา : จะกันตัวไว้เป็นพยาน จะขอให้ศาลลดโทษ คำให้การที่เกิดจากขู่เข็ญ : การซ้อม การทำร้ายร่างกาย คำให้การที่เกิดจากการหลอกลวง : ในคดีข่มขืน เจ้าหน้าที่ตำรวจกล่าวว่าหากผู้ต้องหาไม่ให้การรับสารภาพ จะถูกรีดน้ำอสุจิออกไปตรวจเปรียบเทียบกับคราบอสุจิที่ตกค้างอยู่ในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ผู้ต้องหาทราบว่าวิธีการดังกล่าวต้องเจ็บปวดมากจึงยอมรับสารภาพ ถือว่าคำรับสารภาพดังกล่าวมิได้เกิดขึ้นโดยสมัครใจ จึงไม่อาจรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ คำให้การที่เกิดจากการจูงใจ ให้คำมั่นสัญญา ขู่เข็ญ หลอกลวง มีผลเพียงห้ามมิให้รับศาลรับฟังคำให้การเพราะเหตุดังกล่าวเป็นพยานหลักฐานเท่านั้น ไม่มีผลทำให้การสอบสวนเป็นการไม่ชอบด้วยกฎหมาย

มาตรา 133 ว.3 ห้ามมิให้พนักงานสอบสวนตักเตือน พูดให้ท้อใจหรือใช้กลอุบายอื่นเพื่อป้องกันมิให้บุคคลใดให้ถ้อยคำ ซึ่งอยากจะให้ด้วยความตั้งใจ มาตรา 135 ในการถามคำให้การผู้ต้องหา ห้ามมิให้พนักงานสอบสวนทำหรือจัดให้ทำการใดๆ ซึ่งเป็นการให้คำมั่นสัญญา ขู่เข็ญ หลอกลวง ทรมาน ใช้กำลังบังคับ หรือกระทำโดยมิชอบประการใดๆ เพื่อจูงใจให้เขาให้การอย่างใดๆ ในเรื่องที่ต้องหานั้น มาตรา 226 พยานวัตถุ พยานเอกสาร หรือพยานบุคคลซึ่งน่าจะพิสูจน์ได้ว่าจำเลยมีผิดหรือบริสุทธิ์ ให้อ้างเป็นพยานหลักฐานได้ แต่ต้องเป็นพยานชนิดที่มิได้เกิดขึ้นจากการจูงใจ มีคำมั่นสัญญา ขู่เข็ญ หลอกลวง หรือโดยมิชอบประการอื่น และให้สืบตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายนี้หรือกฎหมายอื่นอันว่าด้วยการสืบพยาน

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 473/2539 คำรับสารภาพที่ได้ความว่าหากจำเลยไม่ให้การรับสารภาพเจ้าพนักงานตำรวจก็จะต้อง จับกุมภริยาจำเลยและคนในบ้านทั้งหมดด้วยเป็นคำรับสารภาพที่มีเหตุจูงใจและ บังคับให้กลัวไม่อาจรับฟังเป็นพยานหลักฐานพิสูจน์ความผิดของจำเลยได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1838/2544 เจ้าหน้าที่ตรวจจับผู้ที่มียาเสพติดไว้ในครอบครองได้คนหนึ่ง แล้วพูดกับผู้ถูกจับคนนั้นว่า ถ้ายอมบอกว่าซื้อยาเสพติดจากใครและพาเจ้าหน้าที่ไปล่อซื้อได้ก็จะไม่ดำเนินคดีกับเขา ผู้ถูกจับก็เลยรับสารภาพว่าซื้อมาจากจำเลยและพาตำรวจไปล่อซื้อยาเสพติดจากจำเลยได้มา จำเลยให้การปฏิเสธ ในชั้นศาลโจทก์นำสืบผู้ที่พาไปล่อซื้อคนนี้เป็นพยานในศาล ศาลวินิจฉัยว่า การที่ตำรวจพูดกับพยานคนนี้ว่า ถ้ายอมรับสารภาพและพาไปล่อซื้อได้จะไม่ดำเนินคดีนั้น เท่ากับเป็นการจูงใจมีคำมั่นสัญญาโดยมิชอบ ถือว่าถ้อยคำของพยานปากนี้เกิดขึ้นโดยมิชอบ ต้องห้ามรับฟังเป็นพยานหลักฐาน

2. พยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยมิชอบประการอื่น 2. พยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยมิชอบประการอื่น หมายถึง พยานหลักฐานที่มิได้มี หรือเกิดขึ้นโดยชอบอยู่ก่อนที่จะได้พยานหลักฐานนั้นๆมา แต่เจ้าพนักงานมีส่วนที่ทำให้เกิดพยานหลักฐานขึ้น ซึ่งไม่มีกฎหมายให้อำนาจกระทำได้(=โดยมิชอบ) พยานบุคคล พยานวัตถุ พยานเอกสาร เท็จหรือปลอม เป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยมิชอบ การล่อให้กระทำความผิด เป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยมิชอบหรือไม่ ความผิดบางประเภท เช่น ความผิดฐานค้าประเวณี ความผิดฐานมียาเสพติดไว้เพื่อจำหน่าย ความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ในทางการค้า ผู้กระทำผิดมักแอบกระทำอย่างลับๆ ทำให้เจ้าพนักงานแสวงหาพยานหลักฐานจากการกระทำผิดและจับตัวผู้กระทำผิดได้ยาก ดังนั้น จึงเกิดวิธีการที่เจ้าพนักงานต้องใช้วิธีการหลอกล่อให้มีการกระทำความผิด จึงเรียกว่า สั้นๆว่าการล่อให้กระทำความผิด หรือ ล่อซื้อ เพราะการล่อให้กระทำความผิดมักใช้มากในคดีเกี่ยวกับการจำหน่าย ยาเสพติด โดยเจ้าพนักงานมักจะล่อซื้อยาเสพติดจากผู้จำหน่าย

พยานหลักฐานที่เกิดจากการล่อให้กระทำความผิดจะรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้หรือไม่ ขึ้นอยู่กับลักษณะการล่อให้กระทำความผิด ดังนี้ การไปก่อ ล่อ หรือชักจูงให้คนบริสุทธิ์กระทำผิดโดยผู้นั้นไม่มีเจตนากระทำผิดมาก่อน ซึ่งถือเป็นการกระทำความผิด (entrapment) เจ้าหน้าที่ตำรวจบอกให้จำเลยไปหายาเสพมาขายให้แก่เจ้าหน้าที่ตำรวจ เมื่อจำเลยส่งมอบยาเสพติดให้ เจ้าหน้าที่ตำรวจจึงแสดงตนเข้าจับกุม เช่น นายแดงไม่เคยมีความคิดจะขายเฮโรอีนมาก่อนเลย แต่มีตำรวจมาคะยั้นคะยอให้ไปช่วยหาเฮโรอีนมาให้ โดยจะจ่ายราคาอย่างงามจนนายแดงทนไม่ไหว เพราะอยากได้เงินจึงไปหาเฮโรอีนมาให้ ศาลอังกฤษ อเมริกัน และไทย ถือว่าเป็นการแสวงหาพยานหลักฐานที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย พยานหลักฐานที่ได้มาจึงรับฟังไม่ได้ พยานหลักฐานที่เกิดจากการล่อให้กระทำความผิดในกรณีนี้ เป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยมิชอบ ตามความหมายมาตรา 226 ต้องห้ามมิให้รับฟัง

ฎีกาที่ 4301/2543 จำเลยที่ 1 ไม่มีเครื่องคอมพิวเตอร์ที่มีการทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ลงในแผ่น บันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องก่อนที่ ส. ซึ่งรับจ้างทำงานให้โจทก์จะไปล่อซื้อ แต่จะมีการประกอบเครื่องคอมพิวเตอร์แล้วมีการทำซ้ำโปรแกรมคอมพิวเตอร์ใน เครื่องคอมพิวเตอร์หลังจากที่ ส. ตกลงซื้อกับจำเลยที่ 3 แล้ว จำเลยที่ 3 ต้องการแถมโปรแกรมคอมพิวเตอร์ให้แก่ ส. ตามที่ได้ตกลงกันในวันที่ ส. ไปล่อซื้อ พนักงานของจำเลยที่ 1อาจนำแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรเครื่องต้นแบบเข้ามาใช้เป็นต้นแบบบันทึกถ่าย โปรแกรมคอมพิวเตอร์ลงไปในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของเครื่องคอมพิวเตอร์เครื่อง ที่ ส. ล่อซื้อในช่วงเวลาหลังจากที่จำเลยที่ 1 ประกอบเครื่องคอมพิวเตอร์ที่โรงงานเสร็จและส่งไปที่สำนักงานจำเลยที่ 1 เพื่อรอส่งมอบแก่ลูกค้าที่สั่งซื้อตามเวลาที่นัดไว้ การทำซ้ำบันทึกโปรแกรมคอมพิวเตอร์ของโจทก์ลงในแผ่นบันทึกข้อมูลถาวรของ เครื่องคอมพิวเตอร์ที่ ส. ล่อซื้อนั้นเป็นการทำซ้ำอันเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์หลังจากวันที่ ส. ไปล่อซื้อแล้วเพื่อมอบโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ทำซ้ำให้แก่ ส. มิใช่ทำซ้ำโดยผู้กระทำมีเจตนากระทำผิดอยู่แล้วก่อนการล่อซื้อ น่าเชื่อว่าการกระทำผิดดังกล่าวเกิดขึ้นเนื่องจากการล่อซื้อของ ส. ซึ่งได้รับจ้างให้ล่อซื้อจากโจทก์ เท่ากับโจทก์เป็นผู้ก่อให้ผู้อื่นกระทำผิดโจทก์ย่อมไม่อยู่ในฐานะเป็นผู้ เสียหายโดยนิตินัยที่มีอำนาจฟ้องคดีนี้ได้

การไปก่อ ล่อ หรือชักจูงให้ผู้ที่มีเจตนากระทำความผิดอยู่ก่อน ให้แสดงออกมาซึ่งพยานหลักฐานในการกระทำความผิด หรือการล่อเพื่อจับกุมคนร้ายมาดำเนินคดี (undercover operation) เช่น ตำรวจให้สายลับล่อซื้อยาเสพติดจากจำเลย เมื่อจำเลยส่งมอบยาเสพติดให้แก่สายลับ เจ้าหน้าที่จึงแสดงตนเข้าจับกุม ศาลไทยไม่ถือว่าเป็นการล่อให้กระทำความผิด (entrapment) แต่ เป็นวิธีการแสวงหาพยานหลักฐานเพื่อพิสูจน์ความผิดที่ผู้นั้นมีเจตนากระทำผิดอยู่ก่อนแล้ว พยานหลักฐานที่เกิดจากการล่อให้กระทำความผิดในลักษณะนี้ไม่ถือว่าเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยมิชอบตามมาตรา 226 แต่ถือว่าเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยชอบ แต่ได้มาเนื่องจากการกระทำโดยมิชอบ ตาม มาตรา 226/1

ฎีกาที่ 8187/2543 การที่เจ้าพนักงานตำรวจใช้สายลับนำเงินไปล่อซื้อเมทแอมเฟตามีนจากจำเลยซึ่งมี ไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายอยู่แล้ว เป็นวิธีการแสวงหาพยานหลักฐานในการกระทำความผิดของจำเลยที่ได้กระทำอยู่แล้ว มิได้ล่อหรือชักจูงใจให้จำเลยกระทำความผิดอาญาที่จำเลยไม่ได้กระทำความผิดมาก่อน การกระทำของเจ้าพนักงานตำรวจดังกล่าวเป็นเพียงวิธีการเพื่อพิสูจน์ความผิดของจำเลย ไม่เป็นการกระทำที่ดูหมิ่นศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของจำเลย ไม่เป็นการแสวงหาพยานหลักฐานโดยมิชอบด้วยกฎหมาย ไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 และไม่เข้าข้อต้องห้ามอ้างเป็นพยานหลักฐานตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความ อาญามาตรา 226

ฎีกาที่ 696/2476 นายชมซึ่งเป็นนายตรวจสุราพิเศษไปพูดขอซื้อน้ำสุราจากจำเลย จำเลยขายให้ 2 ขวดเป็นเงิน 1 บาท พอจำเลยส่งขวดให้นายชม นายชมก็กระแอมขึ้นเป็นสัญญาณให้ตำรวจที่ซุ่มอยู่เข้าจับกุมจำเลย ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยขายสุราโดยมิได้รับอนุญาตจริง แต่เห็นว่านายชมไปพูดจาล่อซื้อจากจำเลยๆจึงขายให้ ต้องถือว่านายชมเป็นผู้ก่อและปั้นเรื่องขึ้นทั้งสิ้น การกระทำของจำเลยยังไม่เข้าเกณฑ์แห่งการทำผิดอาญาให้ยกฟ้อง ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ลงโทษจำเลย จำเลยฎีกาว่าเรื่องนี้นาชมแกล้งทำขึ้น โดยใช้อุบายหลอกลวงซื้อสุราถึงบ้านจำเลยมิฉะนั้นแล้วก็ไม่มีเรื่องขึ้นเลยจำเลยไม่ควรมีความผิด ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยจำหน่ายน้ำสุราโดยมิได้รับอนุญาตจำเลยจึงต้องมีความผิด ข้อที่นายชมผู้ซื้อเป็นนายตรวจสุราพิเศษ และไปขอซื้อน้ำสุราถึงบ้านจำเลยนั้น ไม่เป็นเหตุที่จะลบล้างความผิดของจำเลยได้ เพราะปรากฏว่านายชมพูดขอซื้อจากจำเลยอย่างคนธรรมดา undercover operation

ฎีกาที่ 230/2504 มีผู้แจ้งความแก่เจ้าพนักงานว่า จำเลยขายสลากกินรวบโดยไม่รับอนุญาต เจ้าพนักงานจึงพากันไปซุ่มคอยจับโดยจัดให้ตำรวจคนหนึ่งปลอมตัวเป็นราษฎรเข้าไปขอซื้อสลากกินรวบจากจำเลยๆ ก็ขายให้ แล้วเจ้าพนักงานจึงเข้าจับจำเลยพร้อมของกลาง ดังนี้ จำเลยต้องมีความผิดฐานเล่นการพนันเป็นเจ้ามือขายสลากกินรวบ เพราะการที่ตำรวจปลอมตัวไปซื้อสลากกินรวบจากจำเลยเป็นการกระทำเพื่อแสวงหาพยานหลักฐานแห่งการกระทำผิดของจำเลยตามที่มีผู้แจ้งความไว้ ฎีกาที่ 1163/2518 การที่สิบตำรวจโท ว.ขอร่วมประเวณีกับจำเลยเพื่อพิสูจน์คำร้องเรียนว่ามีการค้าประเวณีในสถานที่เกิดเหตุจริงหรือไม่ ตามคำสั่งพนักงานสอบสวน แล้วจำเลยยอมร่วมประเวณีและรับเงินจากสิบตำรวจโท ว.นั้น ไม่เป็นการแสวงหาพยานหลักฐานโดยมิชอบแต่อย่างใด undercover operation

3. พยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยชอบ แต่ได้มาเนื่องจากการกระทำโดยมิชอบ 3. พยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยชอบ แต่ได้มาเนื่องจากการกระทำโดยมิชอบ หมายถึง พยานหลักฐานที่โดยตัวของมันเองแล้วดำรงอยู่ หรือเกิดขึ้นโดยมิได้มีผู้ใดไปกระทำการเสริมแต่งให้เกิดขึ้น แต่มีการใช้วิธีการที่มิชอบด้วยกฎหมายเพื่อให้ได้มาซึ่งพยานหลักฐานนั้น เช่น พยานหลักฐานที่เจ้าหน้าที่ได้มาจาการค้นโดยมิชอบด้วยกฎหมายไม่วาจะเป็นการค้นเคหสถาน ที่รโหฐาน หรือค้นตัวบุคคลตาม ป.วิ.อ. มาตรา 93 หรือพยานหลักฐานที่ได้จากการดักฟังทางโทรศัพท์ หรือลักลอบเปิดจดหมาย หรือใช้กำลังบังคับในการตรวจเลือดตรวจปัสสาวะ เป็นต้น

มาตรา 226/1 ในกรณีที่ความปรากฏแก่ศาลว่า พยานหลักฐานใดเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยชอบแต่ได้มาเนื่องจากการกระทำโดยมิชอบ หรือเป็นพยานหลักฐานที่ได้มาโดยอาศัยข้อมูลที่เกิดขึ้นหรือได้มาโดยมิชอบ ห้ามมิให้ศาลรับฟังพยานหลักฐานนั้น เว้นแต่การรับฟังพยานหลักฐานนั้นจะเป็นประโยชน์ต่อการอำนวยความยุติธรรม มากกว่าผลเสียอันเกิดจากผลกระทบต่อมาตรฐานของระบบงานยุติธรรมทางอาญาหรือ สิทธิเสรีภาพพื้นฐานของประชาชน ในการใช้ดุลพินิจรับฟังพยานหลักฐานตามวรรคหนึ่ง ให้ศาลพิจารณาถึงพฤติการณ์ทั้งปวงแห่งคดี โดยต้องคำนึงถึงปัจจัยต่าง ๆ ดังต่อไปนี้ด้วย (1) คุณค่าในเชิงพิสูจน์ ความสำคัญ และความน่าเชื่อถือของพยานหลักฐานนั้น (2) พฤติการณ์และความร้ายแรงของความผิดในคดี (3) ลักษณะและความเสียหายที่เกิดจากการกระทำโดยมิชอบ (4) ผู้ที่กระทำการโดยมิชอบอันเป็นเหตุให้ได้พยานหลักฐานมานั้นได้รับการลงโทษหรือไม่เพียงใด

3.1 พยานหลักฐานที่ได้มาจาการค้นโดยมิชอบของเจ้าพนักงาน พยานหลักฐานที่ได้มาจาการค้นโดยมิชอบด้วยกฎหมาย หมายถึง พยานหลักฐานที่เจ้าพนักงานได้มาจากการค้นโดยไม่มีอำนาจไม่ว่าจะเป็นการค้นสถานที่ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 92 หรือค้นตัวบุคคลตาม มาตรา 93 พยานหลักฐานที่พบเป็นพยานหลักฐานที่มิได้ห้ามรับฟังโดยเด็ดขาด(ห้ามมิให้ศาลรับฟังพยานหลักฐานนั้น เว้นแต่การรับฟังพยานหลักฐานนั้นจะเป็นประโยชน์ต่อการอำนวยความยุติธรรม ) ที่ไม่ห้ามรับฟังโดยเด็ดขาด เพราะเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยชอบ(อยู่ก่อนแล้ว) การค้นโดยไม่ชอบของเจ้าหน้าที่ไม่ได้ทำให้เกิดพยานหลักฐานนั้นขึ้น เป็นแต่เพียงทำให้ได้พยานหลักฐานมาเท่านั้น (ฎ 6475/2547, 1547/2540)

คำพิพากษาฎีกาที่ 6475/2547 การที่ศาลออกหมายค้นบ้านของจำเลยโดยระบุเลขที่บ้านเป็นเลขที่ 74 ตามที่เจ้าพนักงานตำรวจร้องขอแล้ว ร้อยตำรวจเอก ก. แก้เลขที่บ้านในหมายค้นเป็นเลขที่ 161 เพื่อให้ตรงกับความจริงโดยไม่มีอำนาจ อันอาจมีผลให้หมายค้นเสียไปและการค้นไม่ชอบด้วยกฎหมายก็เป็นเรื่องที่จะต้องไปว่ากล่าวกันอีกส่วนหนึ่งต่างหาก เมื่อปรากฏว่าคดีมีการสอบสวนกันโดยชอบ ทั้งในชั้นพิจารณาจำเลยก็นำสืบยอมรับว่าเจ้าพนักงานตำรวจตรวจค้นพบเฮโรอีนของกลางฝังอยู่ในดินห่างจากบ้านของจำเลยประมาณ 3 เมตร จากพยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาย่อมรับฟังลงโทษจำเลยได้ คำพิพากษาฎีกาที่ 1547/2540 การตรวจค้นการจับกุมและการสอบสวนเป็นการดำเนินการคนละขั้นตอนกันหากการตรวจค้นและจับกุมมิชอบด้วยกฎหมายก็เป็นเรื่องที่จะว่ากล่าวกันอีกส่วนหนึ่งต่างหากเมื่อคดีนี้มีการสอบสวนโดยพนักงานสอบสวนผู้รับผิดชอบตามกฎหมายแล้ว แม้การตรวจค้นและจับกุมมีปัญหาว่าอาจไม่ชอบด้วยกฎหมายก็หากระทบกระเทือนถึงการฟ้องคดีอาญาไม่

3.2 การดักฟังทางโทรศัพท์ (เสียงสนทนา) ก. ถ้าเป็นการบันทึกโดยคู่สนทนาเอง แม้ว่าคู่สนทนาอีกฝ่ายจะไม่ได้ยินยอมไม่ได้รู้เห็นก็ไม่ถือว่าเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะ พ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 มาตรา 74 จะเป็นความผิดต่อเมื่อดักฟังหรือแอบบันทึกคำสนทนาทางโทรศัพท์ของคนอื่นเท่านั้น ไม่ได้ห้ามบันทึกคำสนทนาของตัวเองกับคู่สนทนา ข. ถ้าเป็นการบันทึกโดยคำสนทนาโดยผู้อื่นที่ไม่ใช่คู่สนทนา เป็นพยานหลักฐานรับฟังไม่ได้(ต้องห้ามมิให้รับฟัง) เพราะเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยไม่ชอบ เพราะถึงแม้ว่าเขาสนทนากันโดยสมัครใจอยู่แล้ว แต่ถ้าเขารู้ว่ามีการดักฟังคำสนทนาของเขา เขาก็จะไม่สนทนากันให้เป็นผลร้ายเช่นนั้น การลักลอบดักฟังจึงถือว่ามีส่วนทำให้เกิดการสนทนาขึ้น (อ. จรัญ ภักดีธนากุล)

ยกเว้นแต่ การดักฟังทางโทรศัพท์ หากดำเนินการโดยมีเหตุสมควรและมีกฎหมายบัญญัติให้อำนาจไว้เป็นพิเศษ รวมทั้งมีมาตรการตรวจสอบความจำเป็นในการดำเนินการดังกล่าวเพื่อให้ได้มาซึ่งพยานหลักฐานในคดีสำคัญ เช่น การดักฟังทางโทรศัพท์ในคดียาเสพติด เจ้าพนักงานย่อมมีอำนาจกระทำได้

4. พยานหลักที่ได้มาโดยอาศัยข้อมูลที่เกิดขึ้นหรือได้มาโดยมิชอบ หมายถึง ข้อมูลเกิดขึ้นหรือได้มาโดยมิชอบ แล้วนำข้อมูลที่เกิดขึ้นโดยมิชอบนั้น นำไปให้ได้พยานหลักฐานมา โดยวิธีการที่ชอบด้วยกฎหมาย เช่น เจ้าหน้าที่ชักจูงให้ผู้กระทำความผิดบอกข้อมูลโดยสัญญาว่าจะไม่ดำเนินคดี เพื่อนำมาไปสู่การดำเนินคดีกับผู้กระทำผิดอีกคนหนึ่ง หรือ เจ้าหน้าที่ตำรวจทำร้ายผู้ต้องหาจนให้การับสารภาพคำให้การรับสารภาพนั้นเกิดขึ้นโดยไม่ชอบรับฟังเป็นพยานหลักฐานไม่ได้ แต่ในคำให้การรับสารภาพบอกให้รู้เบาะแสว่าได้นำเอาอาวุธที่ใช้ในการกระทำความผิดหรือทรัพย์สินที่ได้มาจากการกระทำความผิดไปซ่อนไว้ที่ไหน เก็บไว้กับใคร พนักงานสอบสวนก็ตามไปยึดอาวุธที่ใช้ในการกระทำความผิดและทรัพย์สินที่ได้ไปจากการกระทำความผิดมาโดยมีหมายค้นถูกต้อง

มาตรา 226/1 ในกรณีที่ความปรากฏแก่ศาลว่า พยานหลักฐานใดเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยชอบแต่ได้มาเนื่องจากการกระทำโดยมิชอบ หรือเป็นพยานหลักฐานที่ได้มาโดยอาศัยข้อมูลที่เกิดขึ้นหรือได้มาโดยมิชอบ ห้ามมิให้ศาลรับฟังพยานหลักฐานนั้น เว้นแต่การรับฟังพยานหลักฐานนั้นจะเป็นประโยชน์ต่อการอำนวยความยุติธรรม มากกว่าผลเสียอันเกิดจากผลกระทบต่อมาตรฐานของระบบงานยุติธรรมทางอาญาหรือ สิทธิเสรีภาพพื้นฐานของประชาชน ในการใช้ดุลพินิจรับฟังพยานหลักฐานตามวรรคหนึ่ง ให้ศาลพิจารณาถึงพฤติการณ์ทั้งปวงแห่งคดี โดยต้องคำนึงถึงปัจจัยต่าง ๆ ดังต่อไปนี้ด้วย (1) คุณค่าในเชิงพิสูจน์ ความสำคัญ และความน่าเชื่อถือของพยานหลักฐานนั้น (2) พฤติการณ์และความร้ายแรงของความผิดในคดี (3) ลักษณะและความเสียหายที่เกิดจากการกระทำโดยมิชอบ (4) ผู้ที่กระทำการโดยมิชอบอันเป็นเหตุให้ได้พยานหลักฐานมานั้นได้รับการลงโทษหรือไม่เพียงใด

ข้อมูลมิได้มีหรือเกิดขึ้นอยู่ก่อนแล้ว แต่เจ้าพนักงานใช้วิธีการที่มิชอบทำให้เกิดขึ้นมูล พยานหลักฐาน

กฎหมายห้ามศาลมิให้รับฟังพยานหลักฐานที่ได้มาโดยอาศัยข้อมูลที่เกิดขึ้นโดยมิชอบ ยกเว้นแต่การรับฟังพยานหลักฐานนั้นจะเป็นประโยชน์ต่อการอำนวยความยุติธรรม มากกว่าผลเสียอันเกิดจากผลกระทบต่อมาตรฐานของระบบงานยุติธรรมทางอาญาหรือ สิทธิเสรีภาพพื้นฐานของประชาชน ตามมาตรา 226/1 มาตรา 226/1ใน กรณีที่ความปรากฏแก่ศาลว่า พยานหลักฐานใดเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยชอบแต่ได้มาเนื่องจากการกระทำ โดยมิชอบ หรือเป็นพยานหลักฐานที่ได้มาโดยอาศัยข้อมูลที่เกิดขึ้นหรือได้มาโดยมิชอบ ห้ามมิให้ศาลรับฟังพยานหลักฐานนั้น เว้นแต่การรับฟังพยานหลักฐานนั้นจะเป็นประโยชน์ต่อการอำนวยความยุติธรรม มากกว่าผลเสียอันเกิดจากผลกระทบต่อมาตรฐานของระบบงานยุติธรรมทางอาญาหรือ สิทธิเสรีภาพพื้นฐานของประชาชน ในการใช้ดุลพินิจรับฟังพยานหลักฐานตามวรรคหนึ่ง ให้ศาลพิจารณาถึงพฤติการณ์ทั้งปวงแห่งคดี โดยต้องคำนึงถึงปัจจัยต่าง ๆ ดังต่อไปนี้ด้วย (1) คุณค่าในเชิงพิสูจน์ ความสำคัญ และความน่าเชื่อถือของพยานหลักฐานนั้น (2) พฤติการณ์และความร้ายแรงของความผิดในคดี (3) ลักษณะและความเสียหายที่เกิดจากการกระทำโดยมิชอบ (4) ผู้ที่กระทำการโดยมิชอบอันเป็นเหตุให้ได้พยานหลักฐานมานั้นได้รับการลงโทษหรือไม่เพียงใด

5. คำรับสารภาพของผู้ถูกจับที่ให้ไว้ต่อเจ้าพนักงานผู้จับหรือรับมอบตัวผู้ถูกจับ ป.วิ.อ. ม.84 ว.4 “ถ้อยคำใดๆที่ผู้ถูกจับกุมให้ไว้ต่อเจ้าพนักงานผู้จับ หรือพนักงานฝ่ายปกครองหรือ ตำรวจในชั้นจับกุมหรือรับมอบตัวผู้ถูกจับ ถ้าถ้อยคำนั้นเป็นคำรับสารภาพของผู้ถูกจับว่าตนได้ กระทำความผิด ห้ามมิให้รับฟังเป็นพยานหลักฐาน แต่ถ้าเป็นถ้อยคำอื่น จะรับฟังเป็นพยานหลักฐาน ในการพิสูจน์ความผิดของผู้ถูกจับได้ต่อเมื่อได้มีการแจ้งสิทธิตามวรรคหนึ่ง หรือตามมาตรา 83 วรรค สอง แก่ผู้ถูกจับกุมแล้วแต่กรณี” เฉพาะคำรับสารภาพเท่านั้นที่ห้ามมิให้รับฟัง ส่วนคำให้การในลักษณะอื่น (ภาคเสธ) ไม่ห้ามมิให้รับฟัง แต่เจ้าพนักงานจะต้องแจ้งสิทธิ ให้บุคคลผู้ถูกจับทราบก่อนตาม ม.84 ว. 1 หรือ ว. 2

คำพิพากษาฎีกาที่ 10546/2558 ส่วนที่พยานโจทก์เบิกความว่า เมื่อมีการจับกุมจำเลย จำเลยให้การรับสารภาพว่าจำเลยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้เสียหายตามบันทึกการตรวจค้นจับกุมนั้น ถ้อยคำของจำเลยผู้ถูกจับตามบันทึกการตรวจค้นจับกุมดังกล่าวเป็นถ้อยคำรับสารภาพของผู้ถูกจับว่าตนได้กระทำความผิด จึงต้องห้ามมิให้รับฟังเป็นพยานหลักฐานและไม่อาจนำมารับฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ว่า จำเลยได้กระทำความผิดตาม พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 70 วรรคสอง ประกอบมาตรา 31 (1) ดังที่โจทก์ฟ้อง ทั้งนี้ตาม พ.ร.บ.จัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 45 ประกอบมาตรา 26 และ ป.วิ.อ. มาตรา 84 วรรคท้าย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 19672/2555 แม้บันทึกคำรับสารภาพจำเลยกระทำขึ้นเนื่องจากจำเลยถูกจับในคดีอื่น แต่ในบันทึกนั้นจำเลยก็ได้กล่าวถึงการที่จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย อันมีลักษณะเป็นถ้อยคำรับสารภาพว่า จำเลยผู้ถูกจับกุมได้กระทำความผิด จึงต้องห้ามมิให้รับฟังเป็นพยานหลักฐานตาม ป.วิ.อ. มาตรา 84 วรรคท้าย

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 14953/2555 หลังจากเกิดเหตุ เจ้าพนักงานตำรวจทำการสืบสวนทราบว่า ในช่วงเวลาใกล้กับเวลาเกิดเหตุ จำเลยทั้งสองกับพวกนั่งอยู่ที่บริเวณหน้าบ้านเกิดเหตุ จึงสืบหาที่พักของจำเลยที่ 1 และนำจำเลยทั้งสองกับพวกอีก 2 คน มาสอบถามเหตุการณ์ว่ารู้เห็นเรื่องปล้นทรัพย์หรือไม่ จำเลยทั้งสองกับพวกยอมรับว่าพวกตนเป็นคนร้าย ตามบันทึกคำให้การผู้ให้ถ้อยคำ จากนั้นจำเลยทั้งสองกับพวกพาเจ้าพนักงานตำรวจไปเอาของกลางที่ข้างหลังที่พักของจำเลยที่ 1 ตามบันทึกการตรวจยึด การให้ถ้อยคำของจำเลยทั้งสองรวมทั้งการนำเจ้าพนักงานตำรวจไปเอาของกลาง เชื่อว่าเกิดจากความสมัครใจของจำเลยทั้งสอง การที่จำเลยทั้งสองให้ถ้อยคำแก่เจ้าพนักงานตำรวจตามบันทึกคำให้การผู้ให้ถ้อยคำ เป็นการกระทำก่อนที่เจ้าพนักงานตำรวจจะจับกุมจำเลยทั้งสองเป็นผู้ต้องหา ซึ่งในกรณีที่มีความผิดอาญาเกิดขึ้นย่อมเป็นหน้าที่ของเจ้าพนักงานตำรวจที่จะดำเนินการสืบสวนเพื่อแสวงหาข้อเท็จจริงและหลักฐานในการหาตัวคนร้าย การที่จำเลยทั้งสองให้ถ้อยคำแก่เจ้าพนักงานตำรวจดังกล่าวจึงหาใช่เป็นการให้ถ้อยคำในฐานะผู้ถูกจับไม่ จึงไม่จำเป็นต้องมีการแจ้งสิทธิแก่จำเลยทั้งสองก่อนตาม ป.วิ.อ. มาตรา 84 วรรคท้าย และสามารถนำมารับฟังประกอบพยานหลักฐานของโจทก์ได้

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5791/2555 ป. วิ. อ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5791/2555 ป.วิ.อ. มาตรา 84 วรรคท้าย บัญญัติห้ามมิให้รับฟังถ้อยคำใด ๆ ที่ผู้ถูกจับให้ไว้ต่อเจ้าพนักงานผู้จับ หรือตำรวจในชั้นจับกุม ถ้าถ้อยคำนั้นเป็นคำรับสารภาพของผู้ถูกจับว่าตนได้กระทำความผิดนั้น กฎหมายห้ามมิให้รับฟังเป็นพยานหลักฐานเพื่อพิสูจน์ความผิดของผู้ถูกจับกุมเท่านั้น แต่มิได้ห้ามรับฟังเป็นพยานหลักฐานเพื่อพิสูจน์ความผิดของผู้ร่วมกระทำความผิดคนอื่น ดังนั้น คำให้การในชั้นจับกุมของจำเลยที่ 1 ที่ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้จ้างให้ไปซื้อเมทแอมเฟตามีนที่ประเทศกัมพูชา และจำเลยที่ 2 เป็นผู้นัดสถานที่เพื่อรอรับเมทแอมเฟตามีนจากจำเลยที่ 1 ดังกล่าว จึงสามารถนำมารับฟังประกอบกับพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ลงโทษจำเลยที่ 2 ได้ (คำให้การของจำเลยที่ 1 ที่ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้จ้างให้ไปซื้อเมทแอมเฟตามีน มีลักษณะเป็นพยานซัดทอด ตาม ป.วิ.อ.มาตรา 227/1 ที่บัญญัติว่า “ในการวินิจฉัยชั่งน้ำหนักพยานบอกเล่า พยานซัดทอด พยานที่จำเลยไม่มีโอกาสถามค้าน หรือพยานหลักฐานที่มีข้อบกพร่องประการอื่นอันอาจกระทบถึงความน่าเชื่อถือของพยานหลักฐานนั้น ศาลจะต้องกระทำด้วยความระมัดระวัง และไม่ควรเชื่อพยานหลักฐานนั้นโดยลำพังเพื่อลงโทษจำเลย เว้นแต่จะมีเหตุผลอันหนักแน่น มีพฤติการณ์พิเศษแห่งคดี หรือมีพยานหลักฐานประกอบอื่นมาสนับสนุน)

6. ถ้อยคำที่ผู้ต้องหาให้ไว้โดยที่ยังมิได้มีการแจ้งสิทธิ หรือดำเนินการตามที่กฎหมายกำหนด ป.วิ.อ. ม.134/4 ว.ท้าย “ถ้อยคำใดๆที่ผู้ต้องหาให้ไว้ต่อพนักงานสอบสวนก่อนมีการแจ้งสิทธิตามวรรคหนึ่ง หรือก่อนที่จะดำเนินการตาม ม.134/1 ม.134/2 ม. 134/3 และ ม.134/4 จะรับฟังเป็นพยานหลักฐานในการพิสูจน์ความผิดของผู้นั้นไม่ได้”

6. 1 ความผิดตามที่กฎหมายกำหนด พนักงานสอบสวนต้องจัดหาทนายความให้ ตาม ม 6.1 ความผิดตามที่กฎหมายกำหนด พนักงานสอบสวนต้องจัดหาทนายความให้ ตาม ม.134/1 มาตรา 134/1 “ในคดีที่มีอัตราโทษประหารชีวิต หรือในคดีที่ผู้ต้องหามีอายุไม่เกินสิบแปดปีในวันที่พนักงานสอบสวนแจ้งข้อหา ก่อนเริ่มถามคำให้การให้พนักงานสอบสวนถามผู้ต้องหาว่ามีทนายความหรือไม่ ถ้าไม่มีให้รัฐจัดหาทนายความให้ ในคดีที่มีอัตราโทษจำคุก ก่อนเริ่มถามคำให้การให้พนักงานสอบสวนถามผู้ต้องหาว่ามีทนายความหรือไม่ ถ้าไม่มีและผู้ต้องหาต้องการทนายความ ให้รัฐจัดหาทนายความให้” ถ้าพนักงานสอบสวนไม่จัดหาทนายให้ ศาลวินิจฉัยว่าการสอบสวนไม่เสีย แต่ถ้อยคำต่างๆของผู้ต้องหาที่ได้ให้การไปใช้เป็นพยานหลักฐานไม่ได้

6. 2 การสอบปากคำผู้ต้องหาที่เป็นเด็กอายุไม่เกินสิบแปดปี ตาม ม 6.2 การสอบปากคำผู้ต้องหาที่เป็นเด็กอายุไม่เกินสิบแปดปี ตาม ม. 134/2 และ ม.133 ทวิ ต้องจัดสถานที่สอบคำให้การเด็กให้เหมาะสมแยกต่างหากจากการสอบคำให้การผู้ใหญ่ ต้องเชิญพนักงานอัยการ นักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ และบุคคลที่เด็กร้องขอเข้าร่วมในการสอบคำให้การเด็กด้วย การถามคำให้การเด็ก นักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ อาจขอให้ถามผ่านตนได้ ห้ามถามเด็กซ้ำซ้อนหลายครั้งโดยไม่มีเหตุอันสมควร พนักงานสอบสวนต้องแจ้งให้เด็กทราบถึงสิทธิทั้งสี่ประการข้างต้น และ ต้องจัดให้มีการบันทึกภาพและเสียงการสอบคำให้การเด็กไว้ด้วย ถ้าพนักงานสอบสวนมิได้ปฏิบัติให้ถูกต้อง ก็จะมีผลทำให้ไม่อาจรับฟังถ้อยคำของผู้ต้องหาเด็กนั้นไปพิสูจน์ความผิดของผู้ต้องหาที่เป็นเด็กนั้นได้

6.3 การแจ้งสิทธิตามมาตรา 134/4 , 134/2 6.3 การแจ้งสิทธิตามมาตรา 134/4 , 134/2 มาตรา 134/3 ผู้ต้องหามีสิทธิให้ทนายความหรือผู้ซึ่งตนไว้วางใจเข้าฟังการสอบปากคำตนได้ มาตรา 134/4 ในการถามคำให้การผู้ต้องหา ให้พนักงานสอบสวนแจ้งให้ผู้ต้องหาทราบก่อนว่า (1) ผู้ต้องหามีสิทธิที่จะให้การหรือไม่ก็ได้ ถ้าผู้ต้องหาให้การ ถ้อยคำที่ผู้ต้องหาให้การนั้นอาจใช้เป็นพยานหลักฐานในการพิจารณาคดีได้ (2) ผู้ต้องหามีสิทธิให้ทนายความหรือผู้ซึ่งตนไว้วางใจเข้าฟังการสอบปากคำตนได้ เมื่อผู้ต้องหาเต็มใจให้การอย่างใดก็ให้จดคำให้การไว้ ถ้าผู้ต้องหาไม่เต็มใจให้การเลยก็ให้บันทึกไว้...” ถ้อยคำของผู้ต้องหาก่อนที่จะมีการแจ้งสิทธิ ต้องห้ามมิให้รับฟังเป็นพยานหลักฐาน

คำพิพากษาฎีกาที่ 3119/2550 แม้ ป. วิ. อ คำพิพากษาฎีกาที่ 3119/2550 แม้ ป.วิ.อ. มาตรา 7/1 (2) จะบัญญัติให้ผู้ถูกจับหรือผู้ต้องหามีสิทธิให้ทนายความหรือผู้ที่ตนไว้วางใจเข้าฟังการสอบสวนปากคำตนได้ในชั้นสอบสวนและมาตรา 134/3 บัญญัติว่าผู้ต้องหามีสิทธิให้ทนายความหรือผู้ที่ตนไว้วางใจเข้าฟังการสอบปากคำตนได้ และมาตรา 134/4 (2) บัญญัติในเรื่องการถามคำให้การผู้ต้องหานั้นให้พนักงานสอบสวนแจ้งให้ผู้ต้องหาทราบก่อนว่าผู้ต้องหามีสิทธิให้ทนายความหรือผู้ที่ไว้วางใจเข้าฟังการสอบปากคำตนได้ก็ตาม แต่ในบทบัญญัติของมาตรา 134/4 วรรคท้าย ก็บัญญัติไว้แต่เพียงว่า ถ้อยคำใดๆ ที่ผู้ต้องหาให้ไว้ต่อพนักงานสอบสวนก่อนมีการแจ้งสิทธิตามวรรคหนึ่ง หรือก่อนที่จะดำเนินการตามมาตรา 134/3 จะรับฟังเป็นพยานหลักฐานในการพิสูจน์ความผิดของผู้นั้นไม่ได้เท่านั้น ดังนั้น แม้พนักงานสอบสวนจะไม่ได้ปฏิบัติตามบทบัญญัติดังกล่าวข้างต้นก็หาทำให้การสอบสวนคดีไม่ชอบแต่อย่างใดไม่

การแจ้งสิทธิตามมาตราต่างๆข้างต้น ใช้บังคับเฉพาะการสอบปากคำผู้ต้องหา เท่านั้น ส่วนการสอบปากคำพยานไม่มีกฎหมายกำหนดให้ต้องมีการแจ้งสิทธิ หรือแม้จะมีการกฎหมายให้ต้องดำเนินการบางประการ เช่น การสอบปากคำผู้เสียหาย หรือพยานที่เป็นเด็กอายุไม่เกิน 18 ปี ตามมาตรา 133 ทวิ ถ้อยคำของพยานสามารถที่จะรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7241/2549) การสอบปากคำผู้เสียหาย หรือพยานผู้ต้องหาที่เป็นเด็กอายุไม่เกินสิบแปดปี ม.133 ทวิ ต้องจัดสถานที่สอบคำให้การเด็กให้เหมาะสมแยกต่างหากจากการสอบคำให้การผู้ใหญ่ ต้องเชิญพนักงานอัยการ นักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ และบุคคลที่เด็กร้องขอเข้าร่วมในการสอบคำให้การเด็กด้วย การถามคำให้การเด็ก นักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ อาจขอให้ถามผ่านตนได้ ห้ามถามเด็กซ้ำซ้อนหลายครั้งโดยไม่มีเหตุอันสมควร พนักงานสอบสวนต้องแจ้งให้เด็กทราบถึงสิทธิทั้งสี่ประการข้างต้น และ ต้องจัดให้มีการบันทึกภาพและเสียงการสอบคำให้การเด็กไว้ด้วย

ถ้อยคำของผู้ต้องหาที่พนักงานสอบสวนได้มาโดยมิได้มีการแจ้งสิทธิ รับฟังเป็นพยานหลักฐานในชั้นศาลไม่ได้ตามมาตรา 226 ยกเว้นแต่ในขณะสอบปากคำพยานหรือผู้เสียหาย พนักงานสอบสวนไม่ทราบว่าเป็นผู้ต้องหา (จึงไม่ได้มีการแจ้งสิทธิเพราะไม่รู้ว่าเป็นกระทำผิด) ต่อมารู้ เช่นนี้ถือว่าพนักงานสอบสวนไม่มีเจตนาหรือพฤติการณ์ที่จะหลีกเลี่ยงกฎหมาย ถือว่าคำให้การในชั้นสอบสวนของผู้ต้องหาที่มิได้มีการแจ้งสิทธินั้นสามารถรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ คำพิพากษาฎีกาที่ 1160/2506 ในคดีอาญานั้น พยานหลักฐานที่จะฟังลงโทษจำเลยได้จะต้องเป็นพยานหลักฐานของโจทก์ เมื่อจะเอาจำเลยเป็นผู้ต้องหาก็ต้องสอบปากคำเขาในฐานะเป็นผู้ต้องหาตาม ป.วิ.อ. ม.134 (เดิม) จึงจะใช้คำให้การของเขามาเป็นพยานหลักฐานยันเขาในชั้นพิจารณาของศาลได้การที่พนักงานสอบสวนสอบปากคำจำเลยครั้งแรกในฐานะพยานยังไม่ได้มีการแจ้งให้จำเลยรู้ถึงสิทธิต่างๆ เช่น สิทธิว่าคำให้การของจำเลยอาจถูกนำไปใช้ยันเขาในชั้นศาลได้ ดังนั้น ถึงถือว่าเป็นการสอบปากคำที่ไม่ชอบ และคำให้การของจำเลยในฐานะพยานนั้นจึงเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยฝ่าฝืนมาตรา 134 ต้องห้ามมิให้รับฟังเป็นพยานหลักฐานในชั้นศาล ตามมาตรา 226

7. คำให้การของพยาน และผู้เสียหาย ที่ให้การต่อพนักงานสอบสวน หรือการดำเนินการต่างๆ ที่พนักงานสอบสวนไม่ได้ดำเนินการตามที่กฎหมายกำหนดจะรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้หรือไม่ เช่น ม.133 ทวิ การถามปากคำผู้เสียหายหรือพยานที่เป็นเด็กอายุไม่เกินสิบแปดปี ในความผิดบางประเภท ม. 133 ตรี การจัดให้ผู้เสียหายหรือพยานที่เป็นเด็กอายุไม่เกินสิบแปดปีชี้ตัวผู้ต้องหา ม. 133 ว. 4 การถามปากคำผู้เสียหายซึ่งเป็นหญิง ในคดีความผิดเกี่ยวกับเพศ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าแม้พนักงานสอบสวนจะมิได้ปฏิบัติให้ถูกต้อง ก็ไม่ทำให้คำให้การของพยาน และผู้เสียหาย ใช้เป็นพยานหลักฐานไม่ได้ และไม่ทำให้การสอบสวนเป็นการไม่ชอบไปด้วย(เพราะกฎหมายไม่ได้กำหนดผลว่าห้ามมิให้รับฟังเป็นพยานหลักฐานอย่างเช่น ม.134/4 ว.ท้าย) คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7241/2549

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7241/2549ในคดีที่มีอัตราโทษจำคุกอย่างสูงเกินสามปีขึ้นไป และเป็นคดีทำร้ายร่างกายเด็กอายุไม่เกินสิบแปดปี กรณีต้องด้วยหลักเกณฑ์ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 133 ทวิ ซึ่งกฎหมายกำหนดว่า ในการถามปากคำเด็กไว้ในฐานะผู้เสียหายให้แยกกระทำเป็นส่วนสัดในสถานที่ที่ เหมาะสมสำหรับเด็ก และให้มีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอและพนักงานอัยการเข้าร่วมในการถามปากคำนั้นด้วย เมื่อปรากฏว่าพนักงานสอบสวนถามปากคำผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กต่อหน้า ร. มารดาผู้เสียหายเท่านั้น โดยไม่ปรากฏว่ามีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์และพนักงานอัยการเข้าร่วม ในการถามปากคำนั้นกับมิได้ปรากฏว่าพนักงานสอบสวนได้บันทึกเหตุที่ไม่อาจรอ บุคคลอื่นดังกล่าวไว้ในสำนวนการสอบสวนตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 133 ทวิ วรรคท้ายด้วย การถามปากคำผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กที่พนักงานสอบสวนได้กระทำไปจึงเป็นการไม่ชอบด้วยกฎหมายดังกล่าวข้างต้น แต่ก็หามีผลถึงขนาดทำให้การสอบสวนเสียไปทั้งหมด และถือเท่ากับไม่มีการสอบสวนในความผิดนั้นมาก่อนอันจะทำให้พนักงานอัยการไม่ มีอำนาจฟ้องตาม ป.วิ.อ. มาตรา 120 ไม่

จบ