การระงับข้อพิพาทด้วยอนุญาโตตุลาการ โดย ผศ.ดร.ทศพล ทรรศนกุลพันธ์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

เปรียบเทียบต้นทุนที่ต้องจ่ายของการระงับข้อพิพาทแต่ละวิธี

เปรียบเทียบต้นทุนที่ต้องจ่ายของการระงับข้อพิพาทแต่ละวิธี

ประเด็นสำคัญของการเข้าใจอนุญาโตตุลาการ อนุญาโตตุลาการคืออะไร การอนุญาโตตุลาการมีกี่ประเภท กระบวนการอนุญาโตตุลาการเป็นอย่างไร จุดเด่นและข้อด้อยของการอนุญาโตตุลาการ

อนุญาโตตุลาการคืออะไร การอนุญาโตตุลาการ คือ กระบวนการที่ไม่ใช่กระบวนการทางศาลซึ่งระงับข้อพิพาทโดยมีผลผูกพัน อย่างไรก็ดี การอนุญาโตตุลาการเป็นกระบวนการที่อาศัยความยินยอมเห็นชอบจากสองฝ่าย โดยคู่พิพาทจะต้องตัดสินใจในขั้นตอนของการทำสัญญาหรือช่วงหลังจากได้ทำสัญญาแล้ว ว่าจะระงับข้อพิพาทด้วยการอนุญาโตตุลาการ “อนุญาโตตุลาการ” คือ บุคคลที่สามที่มีความเป็นอิสระในการพิจารณาและตัดสินคดี โดยคดีหนึ่งอาจมีอาจมีอนุญาโตตุลาการคนเดียวหรือมากกว่าหนึ่งคนซึ่งเรียกว่าคณะอนุญาโตตุลาการ (Arbitral Tribunal) คู่พิพาททั้งสองฝ่ายจะเป็นผู้ตกลงเลือกผู้ที่จะมาทำหน้าที่เป็นอนุญาโตตุลาการ คำตัดสินของอนุญาโตตุลาการในกระบวนการอนุญาโตตุลาการที่มีผลผูกพันเรียกว่าคำชี้ขาด ทั้งนี้ คำชี้ขาดอนุญาโตตุลาการสามารถบังคับได้ในเขตอำนาจศาลที่เป็นภาคีอนุสัญญาว่าด้วยการยอมรับนับถือและใช้บังคับคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศ ค.ศ. 1958 (อนุสัญญานิวยอร์ก)

การอนุญาโตตุลาการมีกี่ประเภท การอนุญาโตตุลาการเฉพาะกิจ (Ad Hoc Arbitration) 2) การอนุญาโตตุลาการโดยสถาบัน (Institutional Arbitration)

การอนุญาโตตุลาการเฉพาะกิจ เกิดขึ้นในกรณีที่คู่พิพาทเลือกที่จะดำเนินกระบวนการอนุญาโตตุลาการกันเอง ไม่ใช้บริการของสถาบันใด ตกลงจัดทำระเบียบกฎเกณฑ์สำหรับกระบวนการอนุญาโตตุลาการกันเองด้วย อาจประหยัดค่าใช้จ่ายในส่วนของการบริการโดยสถาบัน แต่คู่พิพาทต้องมีความรอบรู้ ด้านกระบวนการอนุญาโตตุลาการอย่างดี

การอนุญาโตตุลาการโดยสถาบัน เกิดขึ้นในกรณีที่การดำเนินการและบริหารจัดการกระบวนการอนุญาโตตุลาการทำโดยสถาบันอนุญาโตตุลาการ โดยคู่สัญญาอาจมีการตกลงระบุสถาบันที่จะดำเนินการและบริหารจัดการกระบวนการอนุญาโตตุลาการไว้ในข้อสัญญาอนุญาโตตุลาการ แต่ละสถาบันมีข้อบังคับและระเบียบกฎเกณฑ์สำหรับกระบวนการอนุญาโตตุลาการที่แตกต่างกันออกไป

การอนุญาโตตุลาการมีกระบวนการอย่างไร (http://thac.or.th/)

การอนุญาโตตุลาการมีกระบวนการอย่างไร (1) การเข้าสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการ โดยสัญญาอนุญาโตตุลาการ คู่พิพาทสามารถทำสัญญาระงับข้อพิพาทด้วยวิธีการอนุญาโตตุลาการไม่ว่าก่อน หรือ หลังการเกิดขึ้นของข้อพิพาท ต้องเป็นลายลักษณ์อักษร ลงนามทั้ง 2 ฝ่าย โดยข้อตกลงในสัญญาอื่นๆ คู่พิพาทสามารถกำหนดข้อสัญญาว่าด้วยการระงับข้อพิพาทด้วยวิธีการอนุญาโตตุลาการลงไปในสัญญาหลักก็ได้

ตัวอย่างข้อสัญญาให้ใช้อนุญาโตตุลาการ “ข้อพิพาท ข้อขัดแย้ง หรือข้อเรียกร้องใด ๆ ซึ่งเกิดขึ้นจากหรือเกี่ยวข้องกับสัญญาฉบับนี้รวมทั้งข้อพิพาทเกี่ยวกับการไม่ปฏิบัติตามสัญญา การเลิกสัญญา หรือความสมบูรณ์ของสัญญานี้ให้ได้รับการวินิจฉัยชี้ขาดเป็นที่สุดโดยการอนุญาโตตุลาการตามข้อบังคับสถาบันอนุญาโตตุลาการว่าด้วยอนุญาโตตุลาการ ซึ่งใช้บังคับอยู่ในขณะที่มีการเสนอข้อพิพาทเพื่อการอนุญาโตตุลาการ โดยให้อยู่ภายใต้การจัดการของสถาบันอนุญาโตตุลาการ”

ข้อพิจารณาภายใต้ พรบ. อนุญาโตตุลาการ 2545 นำต้นแบบจากกฎหมายแม่แบบของ UNCITRAL ไม่ได้แยกกระบวนการอนุญาโตตุลาการภายในประเทศและอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศออกจากกัน แม้ว่าตามกฎหมายฉบับนี้ จะไม่ได้ให้อำนาจอนุญาโตตุลาการมีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราว แต่คู่พิพาทก็สามารถร้องขอให้ศาลที่มีเขตอำนาจมีคำสั่งดังกล่าวได้ ข้อห้ามทนายความต่างชาติ เฉพาะในกรณีข้อพิพาทนั้นอยู่ภายใต้กฎหมายไทย หรือ กรณีคำชี้ขาดจะถูกบังคับในประเทศไทย ศาลที่มีเขตอำนาจเหนือคดีอนุญาโตตุลาการ คือศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ นอกจากนั้นหากเป็นข้อพิพาทจากสัญญาทางปกครอง คู่พิพาทก็สามารถนำคำชี้ขาดไปขอบังคับที่ศาลปกครองได้อีกด้วย

การระงับข้อพิพาทในสัญญาระหว่างภาครัฐและเอกชน พรบ.อนุญาโตตุลาการ 2545 มาตรา 15 “ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนไม่ว่าเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ก็ตาม คู่สัญญาอาจตกลงให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทได้ และให้สัญญาอนุญาโตตุลาการดังกล่าวมีผลผูกพันคู่สัญญา ”

การระงับข้อพิพาทในสัญญาระหว่างภาครัฐและเอกชน มติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 14 กรกฎาคม 2558 คณะรัฐมนตรีมีมติให้ใช้อนุญาโตตุลาการในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนได้เกือบทุกประเภท คณะรัฐมนตรีต้องอนุมัติเฉพาะการใช้อนุญาโตตุลาการในสัญญาดังต่อไปนี้ สัญญาตามโครงการ ที่กำหนดไว้ในพ.ร.บ.การให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2556 (มูลค่าตั้งแต่หนึ่งพันล้านบาท หรือ ตามที่กำหนดในกฎกระทรวง) สัญญาสัมปทาน แต่หากมีปัญหา มีความจำเป็น มีข้อเรียกร้องของคู่สัญญาที่มิอาจหลีกเลี่ยงได้ ให้เสนอต่อ ครม. พิจารณาอนุมัติเพื่อใช้อนุญาโตตุลาการต่อสัญญาเหล่านั้นได้เป็นรายๆไป

มติ ครม. 14 กรกฎาคม 2558

การระงับข้อพิพาทในสัญญาระหว่างภาครัฐและเอกชน ที่เกี่ยวข้องกับนิติบุคคลต่างชาติ กลไกภายใต้ความตกลงระหว่างรัฐที่เกี่ยวข้องกับการลงทุน เช่น ความตกลงเพื่อการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน (Bilateral Investment Treaty : BIT) หรือ ความตกลงเขตการค้าเสรี (FTA) มีข้อกำหนดแก่นักลงทุนต่างชาติในการระงับข้อพิพาท ได้แก่ (1) กระบวนการระงับข้อพิพาททางเลือก (Alternative Dispute Resolutions) ซึ่งเป็นการระงับข้อพิพาทนอกศาลโดยอาจใช้วิธีการเจรจาและการหารือ การไกล่เกลี่ย และการประนีประนอมข้อพิพาท และ (2) กระบวนการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ (International Arbitration) ภายใต้องค์กรและกฎระเบียบและวิธีดำเนินการที่กำหนดในความตกลงฯ

รูปแบบและผลของคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ คู่พิพาทต้องปฏิบัติตามคำชี้ขาด เนื่องจากคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการมีผลเป็นที่สุดและผูกพันคู่กรณีให้ต้องปฏิบัติตาม อย่างไรก็ตามคู่พิพาทฝ่ายที่ไม่พอใจคำชี้ขาด อาจดำเนินการได้ใน 2 ประการ คือ - ขอให้ศาลที่มีเขตอำนาจเพิกถอนคำชี้ขาด หรือ - ไม่ปฏิบัติตามคำชี้ขาด โดยรอให้คู่พิพาทฝ่ายที่ชนะ ยื่นคำร้องขอบังคับตามคำชี้ขาดต่อศาลที่มีเขตอำนาจ แล้วจึงต่อสู้คดีว่าคำชี้ขาดมีความบกพร่องและตนไม่ต้องปฏิบัติตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ

การเพิกถอนคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ กรณีคู่พิพาทฝ่ายที่ไม่พอใจคำชี้ขาดอาจยื่นคำร้องต่อศาลที่มีเขตอำนาจภายใน 90 วัน เพื่อขอให้ศาลเพิกถอนคำชี้ขาดได้ ทั้งนี้มูลเหตุที่ทำให้คำชี้ขาดถูกเพิกถอนนั้น แบ่งได้ใน 2 ประการคือ (1) เหตุที่คู่พิพาทต้องยกขึ้นต่อสู้ในศาลด้วยตนเอง (2) เหตุที่ศาลสามารถยกขึ้นได้เอง

เหตุที่คู่พิพาทต้องยกขึ้นต่อสู้ในศาลด้วยตนเอง คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดบกพร่องความสามารถ สัญญาอนุญาโตตุลาการไม่มีผลผูกพันตามกฎหมายแห่งประเทศที่คู่พิพาทได้ตกลงกันไว้ หรือตามกฎหมายแห่งประเทศที่ทำคำชี้ขาดนั้นในกรณีที่ไม่มีข้อตกลงดังกล่าว คู่พิพาทไม่ได้รับความเป็นธรรมในการดำเนินกระบวนพิจารณา การกระทำเกินขอบอำนาจหรือขาดอำนาจ ความผิดปกติในกระบวนพิจารณา คำชี้ขาดยังไม่สมบูรณ์

เหตุที่ศาลสามารถยกขึ้นได้เอง กล่าวคือ ศาลพบข้อเท็จจริงดังต่อไปนี้ด้วยตนเอง ข้อพิพาทนั้นตามกฎหมายไทยไม่สามารถระงับได้โดยการอนุญาโตตุลาการ การบังคับตามคำชี้ขาดนั้นจะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน

การบังคับตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ “ คู่พิพาทฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะบังคับตามคำชี้ขาดด้วยตนเองหรือให้อนุญาโตตุลาการบังคับตามคำชี้ขาดดังกล่าวไม่ได้ ” แม้ว่าคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการจะมีผลเป็นที่สุดและผูกพันคู่พิพาทให้ต้องปฏิบัติตาม แต่ถ้าคู่พิพาทฝ่ายใด (ซึ่งมักเป็นฝ่ายที่แพ้ตามคำชี้ขาดและต้องปฏิบัติตามคำชี้ขาด)ไม่ยอมปฏิบัติตามคำชี้ขาด คู่พิพาทอีกฝ่ายหนึ่งจะบังคับตามคำชี้ขาดนั้นด้วยตนเองหรือให้อนุญาโตตุลาการบังคับตามคำชี้ขาดดังกล่าวไม่ได้ เนื่องจากการบังคับดังกล่าวเป็นเรื่องอำนาจรัฐเท่านั้น

หลักเกณฑ์การบังคับตามคำชี้ขาด ภายใต้ พรบ. อนุญาโตตุลาการ 2545 หลักเกณฑ์การบังคับตามคำชี้ขาด ภายใต้ พรบ. อนุญาโตตุลาการ 2545 ไม่ว่าคำชี้ขาดจะทำขึ้นในประเทศใด หากประเทศเหล่านั้นเป็นภาคีของอนุสัญญานิวยอร์ก ศาลไทยสามารถบังคับตามคำชี้ขาดระหว่างประเทศนั้นได้ ต้องยื่นขอบังคับตามคำชี้ขาดภายใน 3 ปี “ คู่พิพาทฝ่ายที่ประสงค์จะบังคับตามคำชี้ขาดต้องยื่นคำร้องขอต่อศาลที่มีเขตอำนาจภายในกำหนดเวลา 3 ปี นับแต่วันที่ได้ส่งสำเนาคำชี้ขาดถึงคู่พิพาท ” ให้ศาลรีบทำการไต่สวนว่ามีการทำคำชี้ขาดกันจริงและถูกต้องหรือไม่ ให้คู่พิพาทฝ่ายที่จะถูกบังคับมีโอกาสคัดค้านว่าคำชี้ขาดนั้นไม่ถูกต้องและตนมีสิทธิไม่ปฏิบัติตามคำชี้ขาดนั้น โดยเสนอพยานหลักฐานประกอบคำคัดค้าน - หากคำคัดค้านนั้นฟังไม่ขึ้น ศาลต้องพิพากษาบังคับตามคำชี้ขาด - หากคำคัดค้านฟังขึ้น ศาลต้องปฏิเสธไม่บังคับตามคำชี้ขาด โดยการยกคำร้องขอบังคับตามคำชี้ขาดดังกล่าว

ข้อยกเว้นที่ศาลจะไม่บังคับตามคำชี้ขาด ข้อยกเว้นอันเป็นเหตุที่ทำให้ศาลปฏิเสธไม่บังคับตามคำชี้ขาดนั้น แบ่งได้ใน 2 ประการ (เหมือนกรณีมูลเหตุที่ทำให้คำชี้ขาดถูกเพิกถอน) คือ (1) เหตุที่คู่พิพาทต้องยกขึ้นต่อสู้ในศาลด้วยตนเอง (2) เหตุที่ศาลสามารถยกขึ้นได้เอง

สถาบันระงับข้อพิพาททางเลือกในประเทศไทย สถาบันอนุญาโตตุลาการ (THAC) สำนักระงับข้อพิพาท สำนักงานศาลยุติธรรม สำนักงานสภาอนุญาโตตุลาการ หอการค้าไทย สำนักงานคณะกรรมการกำกับหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ สำนักงานคณะกรรมการกำกับและส่งเสริมการประกอบธุรกิจประกันภัย (คปภ.) สำนักงานป้องกันและระงับข้อพิพาทด้านทรัพย์สินทางปัญญา (กรมทรัพย์สินทางปัญญา)

จุดเด่นของอนุญาโตตุลาการ สามารถบังคับใช้ได้ประเทศทุนนิยมทั่วโลก คำชี้ขาด สามารถนำไปบังคับได้ในเขตอำนาจศาลกว่า 150 ประเทศ ซึ่งเป็นภาคีอนุสัญญาว่าด้วยการยอมรับนับถือและใช้บังคับคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศ ค.ศ. 1958 (อนุสัญญานิวยอร์ก) สร้างความเป็นกลาง การใช้กระบวนการอนุญาโตตุลาการช่วยให้คู่สัญญาระหว่างประเทศสามารถหลีกเลี่ยงการที่คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะได้เปรียบจากการฟ้องคดีในระบบศาลของตนเอง รวมทั้งหลีกเลี่ยงการที่จะต้องใช้กระบวนการศาลต่างประเทศที่ไม่เป็นที่คุ้นเคย (ปัญหาปกป้องผลประโยชน์ของชาติเหนือสิ่งใด)

จุดเด่น สามารถรักษาความลับของคู่ความได้ กระบวนการอนุญาโตตุลาการในเกือบทุกกรณีดำเนินการเป็นความลับ คำชี้ขาดมีผลเป็นที่สุด: คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการจะถูกพิจารณาเพิกถอนได้ด้วยมูลเหตุที่จำกัด ดังนั้น กระบวนการอนุญาโตตุลาการจึงจบลงอย่างรวดเร็วเมื่อเทียบกับการฟ้องร้องและอุทธรณ์ฎีกาในศาล คู่พิพาทมีอำนาจในการกำหนด คู่พิพาทสามารถเลือกสถานที่ ระเบียบกฎเกณฑ์ ภาษา อนุญาโตตุลาการ และจำนวนของอนุญาโตตุลาการ ในการอนุญาโตตุลาการ การมีส่วนร่วมของคู่พิพาทฝ่ายที่สามในกระบวนการ จะเข้ามาได้แค่ในบางกรณี โดยต้องได้รับความเห็นชอบจากคู่พิพาท

ข้อด้อยของการอนุญาโตตุลาการ กระบวนการต้องเกิดจากความยินยอมเท่านั้น การอนุญาโตตุลาการไม่มีสภาพบังคับต้องขึ้นกับความยินยอมของทั้งสองฝ่ายในการระงับข้อพิพาท ไม่สามารถที่จะบังคับให้คู่พิพาททำการอนุญาโตตุลาการได้ ต้องอาศัยอำนาจศาลในการบังคับ การอนุญาโตตุลาการเป็นเรื่องของเอกชน จึงต้องมีศาลเพื่อดำเนินการในบางขั้นตอน เช่น การขอให้ศาลออกหมายเรียก/การคุ้มครองชั่วคราว หรือนำคำชี้ขาดขึ้นสู่ศาลเพื่อการเพิกถอน หรือการบังคับตามคำชี้ขาด

มติคณะรัฐมนตรี 14 กรกฎาคม 2558 และผลการเปลี่ยนแปลง มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 27 มกราคม พ.ศ. 2547 (กำหนดขอบเขตประเภทสัญญาที่ ไม่ควรมอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการเป็นผู้ชี้ขาด) มีผลให้ สัญญาสัมปทานซึ่งเป็นสัญญาทางปกครอง ที่รัฐทำกับเอกชนในไทยหรือต่างประเทศ หากจำเป็นจะต้องมีข้อสัญญาอนุญาโตตุลาการจะต้องเสนอให้ครม.พิจารณาอนุมัติเป็นรายๆไป (เพราะเป็นสัญญาทางปกครองและควรส่งไปพิจารณาพิพากษายังศาลปกครองหรือศาลยุติธรรม) มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 28 กรกฎาคม พ.ศ. 2552 (ขยายขอบเขตประเภทสัญญาที่ไม่ควรมอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการเป็นผู้ชี้ขาด) มีผลให้ สัญญาทุกประเภทที่หน่วยงานของรัฐทำกับเอกชนในไทยหรือต่างประเทศไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ หากจำเป็นต้องมีข้อสัญญาอนุญาโตตุลาการจะต้องเสนอให้ครม.พิจารณาอนุมัติเป็นรายๆ ไป มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 14 กรกฎาคม พ.ศ. 2558 (ลดขอบเขตประเภทสัญญาที่ไม่ควรมอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการเป็นผู้ชี้ขาดลงจากมติฯ เมื่อวันที่ 28 กรกฎาคม พ.ศ. 2552) มีผลให้มีเพียง 1. สัญญาที่ต้องดำเนินการตามพระราชบัญญัติการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2556 (ไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครอง หรือไม่) (PPP) 2. สัญญาสัมปทานที่หน่วยงานของรัฐเป็นผู้ให้สัมปทาน ไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่) และ 3. สัญญาใดที่ส่วนราชการต้องเสนอครม.ตามพรฎ.ว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมครม. พ.ศ. 2548 หากจำเป็นจะต้องมีข้อสัญญาอนุญาโตตุลาการ จะต้องเสนอให้ครม.พิจารณาอนุมัติเป็นรายๆไป

พรบ.การให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ 2556 (PPP) มาตรา 4 นิยาม กิจการของรัฐ” หมายความว่า กิจการที่มีลักษณะอย่างใดอย่างหนึ่ง ดังต่อไปนี้ กิจการที่ส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจ หน่วยงานอื่นของรัฐ หรือองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นหน่วยใดหน่วยหนึ่งหรือหลายหน่วยรวมกันมีอํานาจหน้าที่ต้องทําตามกฎหมาย กิจการที่จะต้องใช้ทรัพยากรธรรมชาติหรือทรัพย์สินของส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจ หน่วยงานอื่น ของรัฐ หรือองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นหน่วยใดหน่วยหนึ่งหรือหลายหน่วยรวมกัน “ร่วมลงทุน” หมายความว่า ร่วมลงทุนกับเอกชนไม่ว่าโดยวิธีใด หรือมอบให้เอกชนลงทุนแต่ฝ่ายเดียว โดยวิธีการอนุญาต หรือให้สัมปทาน หรือให้สิทธิไม่ว่าในลักษณะใด “โครงการ” หมายความว่า การลงทุนในกิจการของรัฐ

พรฎ.การเสนอเรื่องและการประชุมคณะรัฐมนตรี 2548 "หน่วยงานของรัฐ" หมายความว่า ส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น และ หน่วยงานอื่นของรัฐตามมติ ครม.ข้อ 2 กำหนดให้เฉพาะส่วนราชการต้องนำสัญญาเสนอคณะครม. ดังนั้น รัฐวิสาหกิจ และหน่วยงานของรัฐอื่นๆ ไม่ต้องเสนอสัญญาตาม พรฎ. หมายเหตุ: ตามพรฎ. 1. นิยาม : - มาตรา 3 2. เรื่องที่ต้องเสนอต่อ ครม. : - มาตรา 4