Chapter 10 International Criminal Law (Use of Force - Armed Conflict) Kanya Hirunwattanapong Faculty of Law Chiang Mai University November 2015 Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 กฎเกณฑ์ที่ว่าด้วยการที่รัฐจะใช้กำลังอาวุธ (jus ad bellum) การศึกษากฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ (international humanitarian law) ในภาวะสงคราม (อาทิ อะไรที่ทำได้ และทำไม่ได้ต่อศัตรู การปฏิบัติต่อพลเมืองและเชลยศึก) และความรับผิดทางอาญาของบุคคลในการละเมิดกฎหมายว่าด้วยสงคราม (jus in bello) ******* สงครามที่ถูกต้องชอบธรรม (just war – bellum justum) เป็นสงครามที่แก้แค้นแก่ผู้เสียหาย เมื่อรัฐหรือเมืองละเลยที่จะลงโทษคนของตนที่กระทำผิด - ในปี 354-430 ก่อนคริสตกาล ช่วงศตวรรษที่ 18-19 ได้ยกเลิกการแบ่งประเภทของสงคราม โดยมองว่าการทำสงครามเพื่อปกป้อง “ประโยชน์ที่สำคัญยิ่ง” (vital interests) เป็นสิ่งที่ทำได้ และแต่ละรัฐก็จะเป็นผู้พิจารณาเองว่ามีพฤติการณ์ที่กระทบต่อประโยชน์ที่สำคัญยิ่งหรือยัง Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 การตัดสินใจทำสงครามจึงเป็นเรื่องของเหตุผลทางการเมือง มากกว่าเป็นประเด็นทางกฎหมาย ความรุนแรงของสงครามโลกครั้งที่ 1 ทำให้คนเห็นว่าสงครามเป็นสิ่งชั่วร้าย ถึงกระนั้นก็ตาม กฎบัตรสันนิบาต ปี ค.ศ. 1919 (the Covenant of the League of Nations 1919) ก็ไม่ได้ห้ามการทำสงครามเสียทีเดียว มาตรา 12(1) มีความพยายามที่จะทำให้การทำสงครามเป็นสิ่งที่ต้องห้าม ได้แก่ the General Treaty for the Renunciation of War 1928 (otherwise known as the Kellogg-Briand Pact or the Pact of Paris) รัฐส่วนมากเป็นภาคีในสนธิสัญญา ซึ่งมีหลักการโดยสรุปคือ “รัฐภาคีร่วมกันประณามการใช้กำลังเพื่อยุติข้อพิพาท หรือเพื่อดำเนินนโยบายของตนในความสัมพันธ์กับรัฐอื่น และรัฐภาคีตกลงร่วมกันว่าจะยุติข้อพิพาทใดๆโดยสันติวิธี ไม่ว่าข้อพิพาทนั้นจะมีสาเหตุจากอะไรก็ตาม” ตามกฎบัตรสหประชาชาติ รัฐทั้งหลายจะยุติข้อพิพาทด้วยสันติวิธี โดยไม่กระทบต่อสันติภาพและความมั่งคงระหว่างประเทศ (มาตรา 2(3) UN Charter) Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 กฎบัตรสหประชาชาติได้กล่าวถึงการใช้กำลังอาวุธของรัฐสมาชิก ดังนี้ มาตรา 2(4) UN Charter “รัฐสมาชิกทั้งหมดจะละเว้นการข่มขู่คุกคามหรือการใช้กำลัง (the threat or use of force) ในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศเพื่อรุกรานต่ออธิปไตยทางดินแดน (the territorial integrity) และเอกภาพทางการเมือง (the political independence) ของรัฐใดๆ หรือ (ข่มขู่หรือใช้กำลัง) ในลักษณะที่ขัดแย้งต่อวัตถุประสงค์ของสหประชาชาติ” กฎบัตรสหประชาชาตินั้นการรักษาความสัมพันธ์ระหว่างประเทศนั้นรัฐต้องละเว้นที่จะไม่ใช้กำลัง กล่าวคือ เพียงแค่การใช้กำลังก็ไม่ได้ ไม่ต้องรอให้เกิดภาวะสงคราม การข่มขู่หรือการใช้กำลังนั้นให้หมายความเฉพาะการใช้กำลังทางอาวุธเท่านั้น (ไม่หมายความรวมถึง การข่มขู่ทางเศรษฐกิจ การเมือง) ถ้ามีการใช้กำลังแต่ไม่กระทบต่ออธิปไตยทางดินแดนหรือเอกภาพทางการเมืองของรัฐอื่น การใช้กำลังนั้นจะอยู่ภายใต้ มาตรา 2(4) UN Charter หรือไม่ คดี Corfu Channel Case (Albania v. UK) ICJ 1948 Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 การใช้กำลังตามกฎบัตรสหประชาชาติ (ข้อยกเว้นของการใช้กำลัง) ๑. การป้องกันตน (Self-Defence) การป้องกันตนเองที่เป็นกฎหมายจารีตประเพณีก่อนการมีกฎบัตรสหประชาชาติ หรือก่อนการบัญญัติในมาตรา 51 UN Charter คดี The Caroline Incident จากการปฏิวัติแคนาดา ปีค.ศ. 1837 ผู้ปฏิวัติที่อเมริกาสนับสนุนยิงเรืออังกฤษและอังกฤษยิงเรือแคโรลาย, อเมริกาจับคนอังกฤษข้อหาฆาตกรรมและวางเพลิงผู้ปฏิวัติที่อเมริกาสนับสนุนยิงเรืออังกฤษและอังกฤษยิงเรือแคโรลาย, อเมริกาจับคนอังกฤษข้อหาฆาตกรรมและวางเพลิง ซึ่งเหตุผลของการใช้กำลังป้องกันตนเองนั้นถูกเปลี่ยนจาก “เหตุผลทางการเมือง” (a political excuse) มาเป็น “หลักการทางกฎหมาย” (a legal doctrine) กล่าวคือ เริ่มเป็นที่ยอมรับกันว่า “ความจำเป็นเร่งด่วน” (urgent necessity) อาจเป็นความชอบธรรมที่สามารถรุกเข้าไปในดินแดนของรัฐอื่นเพื่อเป็นการป้องกันตนเอง Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 รัฐมนตรีต่างประเทศสหรัฐ Danial Webster ได้กล่าวต่อ Fox แห่งอังกฤษ วันที่ 24 April 1841 ซึ่งเป็นหลักการพิจารณาองค์ประกอบของการใช้กำลังป้องกันตนเอง กล่าวคือ รัฐบาลอังกฤษต้องสามารถแสดงให้เห็นว่ามีความจำเป็น (necessity) ที่ต้องใช้กำลังเพื่อป้องกันตนเอง เมื่อปรากฏสิ่งต่อไปนี้ เหตุการณ์นั้นฉับพลัน (instant) รุนแรงมาก (overwhelming) ไม่มีวิธีการอื่นที่จะดำเนินการ (leaving no choice of means) ไม่มีเวลาที่จะพิจารณา (เพราะเหตุการณ์กระชั้นชิด) (no moment for deliberation) รัฐบาลแคนาดาไม่ได้ทำอะไรเกินขนาด (แม้จะสามารถเข้าไปในอเมริกา) (proportionality) การป้องกันตน (self-defence) เป็นข้อยกเว้นของการใช้กำลัง ซึ่งกำหนดไว้ในมาตรา 51 UN Charter Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 มาตรา 51 UN Charter “ไม่มีสิ่งใดในกฎบัตรปัจจุบันที่จะทำลายสิทธิดั่งเดิม (inherent right) ของการป้องกันตนเดี่ยวหรือการป้องกันร่วมกัน (individual or collective self-defence) ถ้ามีการใช้อาวุธเกิดขึ้น (an armed attack occurs) ที่กระทบต่อสมาชิกสหประชาชาติ จนกว่า the Security Council ได้ออกมาตรการจำเป็นเพื่อดำรงไว้ซึ่งสันติภาพและความมั่นคงระหว่างประเทศ มาตรการทั้งหลายที่รัฐสมาชิกใช้เพื่อป้องกันตนเองจะต้องแจ้งต่อ the Security Council ทันทีและ (การใช้มาตรการ ทั้งหลายนั้น) จะไม่กระทบอำนาจและความรับผิดชอบของ the Security Council ภายใต้กฎบัตรฉบับปัจจุบันในอันที่จะดำเนินการตามที่จำเป็นเพื่อดำรงไว้ หรือนำกลับมาซึ่งสันติภาพและความมั่นคงระหว่างประเทศ” ประเด็นที่ต้องพิจารณาคือ “การโจมตีโดยใช้อาวุธ” (armed attack) ในคดี Nicaragua ศาล ICJ พิพากษาว่า การใช้สิทธิในการป้องกันตนเองไม่ว่าจะเดี่ยวหรือร่วมกัน จะต้องเป็นการกระทำเมื่อมีการโจมตีด้วยอาวุธเท่านั้น การที่นิคารากัวช่วยเหลือผู้ก่อความไม่สงบในเอลซัลวาดอร์ นั้นไม่ถือว่าเป็นการโจมตีด้วยอาวุธ ดังนั้นสหรัฐจึงไม่อาจใช้สิทธิป้องกันตนเองร่วมในการใช้กำลังป้องกันเอลซัลวาดอร์ Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 ศาล ICJ ในคดี Nicaragua ได้กล่าวถึงสิ่งที่ถือได้ว่าเป็นการโจมตีด้วยอาวุธ (armed attack) ดังนี้ การโจมตีด้วยอาวุธข้ามแดนระหว่างประเทศ กลุ่มผู้ใช้อาวุธโจมตีรัฐอื่นอย่างแรง มีขนาดเท่ากับการโจมตีด้วยอาวุธโดยกลุ่มทหารปกติ กล่าวคือ ขนาดและผลของการโจมตีไม่ได้มีขนาดหรือลักษณะที่เป็นเพียงการพิพาทเล็กน้อยตามแนวชายแดน แต่ การช่วยเหลือผู้ก่อความไม่สงบโดยการสนับสนุนอาวุธหรือการสนับสนุนรูปแบบอื่นๆ อาจเป็นอันตรายหรือการใช้กำลัง (threat or use of force) หรือ อาจก่อให้เกิดการเข้าแทรกแซงของรัฐอื่น แต่ ไม่ใช่การโจมตีด้วยอาวุธ ประเด็นที่ต้องพิจารณาต่อมาคือ “หลักเกณฑ์ความสมสัดส่วน” (proportionality) the League of Nations 1927 ดังนี้ “การป้องกันที่ถูกต้องชอบธรรมแสดงถึงการรับมาตรการป้องกันที่มีสัดส่วนสมกับความรุนแรงของการโจมตี (seriousness of the attack) และ (ความถูกต้องชอบธรรม) ก็ขึ้นอยู่กับความรุนแรงของอันตราย (seriousness of the danger)” Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 อดีตประธานศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ Rosalyn Higgins ได้กล่าวว่า “(การใช้กำลังป้องกันตนเองที่สมสัดส่วน) ไม่ได้พิจารณาเทียบกับความเสียหายอันใดอันหนึ่ง แต่จะต้องพิจารณาถึงการใช้กำลังเพื่อการยุติการรุกรานโจมตี” กล่าวคือ ความสมสัดส่วนต่อการตอบโต้การรุกรานโจมตีนั้นพิจารณาถึงความจำเป็นในการที่จะขจัดภัยอันตรายที่คุกคามทั้งหมด และรวมถึงการป้องกันการโจมตีที่จะมีต่อๆมาด้วย โดยมิได้เป็นการพิจารณาจากความเสียหายอันใดอันหนึ่ง ...” การใช้กำลัง หรือ อาวุธในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศมักเป็นการโจมตีเป้าหมายทางทหาร การจงใจตั้งกองกำลังอาวุธ ซึ่งเป็นเป้าหมายทางทหารไว้ในใจกลางชุมชนที่มีคนอาศัยหนาแน่นเป็นการละเมิดกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ สิทธิในการป้องกันร่วมกันดังที่กำหนดไว้ในมาตรา 51 UN Charter เป็นพื้นฐานที่สำคัญในสนธิสัญญาป้องกันแอตแลนติคเหนือ (the North Atlantic Treaty 1949 - NATO) Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 การป้องกันร่วมกันก็เป็นเหตุผลที่สหรัฐบุกเวียดนาม ซึ่งนักกฎหมายระหว่างประเทศ Bowett ได้กล่าวว่า การป้องกันร่วมกันต้องปรากฏว่าแต่ละรัฐที่เข้าร่วมนั้นใช้สิทธิป้องกันตนเดี่ยว (individual self-defence) ด้วยเหตุว่ามีการละเมิดสิทธิที่สำคัญของตน และ Sir Robert Jennings แต่นักกฎหมายระหว่างประเทศ Goodrich, Hambro, Simons ไม่เห็นด้วยกับแนวทางข้างต้น โดยมองว่าการเข้าร่วมของรัฐอื่นในการใช้สิทธิการป้องกันตนร่วมนั้น รัฐที่เข้าร่วมก็เพื่อประโยชน์โดยทั่วไปในสันติภาพและความมั่นคง ไม่ใช่เพราะตนมีประโยชน์ที่ต้องปกป้อง การใช้กำลังป้องกันตนเองนั้นเป็นการใช้กำลังที่มีลักษณะชั่วคราว กล่าวคือ การใช้กำลังยุติเมื่อ the Security Council ได้เข้ามาปฏิบัติหน้าที่ การใช้กำลังป้องกันตนเองไม่อาจใช้ในกรณีเพื่อการยุติข้อพิพาททางดินแดน ซึ่งมาตรา 2(3) UN Charter กำหนดให้รัฐสมาชิกยุติข้อพิพาทโดยสันติวิธี กรณีที่ Argentina บุกรุก Falkland ในปี ค.ศ. 1982 ได้รับการประณามจาก the Security Council ซึ่งสั่งให้มีการถอนกำลังทันที Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 การแทรกแซงเพื่อมนุษยธรรม (humanitarian intervention) ปัจจุบันจะกระทำโดยสหประชาชาติ Reprisals & Retortions การใช้กำลังตอบโต้ต่อการถูกรุกราน การตอบโต้โดยใช้กำลังชนิดแรก Reprisals เป็นปฏิบัติการที่โดยตัวมันเองก็เป็นการกระทำที่ผิด แต่เป็นการปฏิบัติการตอบโต้การกระทำผิดที่กระทำต่อตน (เกลือจิ้มเกลือ) แต่ทั้งนี้ก่อนการตอบโต้กลับไปนั้นต้องปรากฏว่ามีความพยายามที่ให้ฝ่ายตรงข้ามยุติการกระทำผิด อาทิ การเจรจา แต่ไม่ประสบผล ต้องมีลักษณะดังนี้ (๑) การใช้กำลังตอบโต้กลับนั้นต้องสมสัดส่วน, (๒) การใช้กำลังจะไม่สืบเนื่อง เมื่อฝ่ายที่ทำละเมิดยุติการกระทำผิดอันเนื่องมาจากการใช้กำลังตอบโต้ การใช้กำลังตอบโต้นั้นก็ต้องยุติด้วย Retortions เป็นการตอบโต้การกระทำผิดกฎหมายระหว่างประเทศที่เบากว่าการใช้กำลัง คือ เมื่อมีการกระทำละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ รัฐที่ถูกละเมิดอาจตัดความสัมพันธ์ทางการฑูต หรือการลงโทษทางเศรษฐกิจ ฯลฯ แต่ทั้งนี้ทั้งนั้นการตอบโต้แบบนี้ก็ต้องเป็นไปในลักษณะที่ สมสัดส่วน, ไม่สืบเนื่อง Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 การใช้กำลังในสงครามกลางเมือง (Civil Wars) สงครามกลางเมือง หมายถึง สงครามระหว่างสองกลุ่มหรือมากกว่านั้นของคนที่อยู่ในรัฐเดียวกัน ซึ่งฝ่ายหนึ่งเป็นฝ่ายรัฐบาล กลุ่มบุคคลที่ต้องการตั้งรัฐบาลใหม่ หรือรัฐใหม่มักถูกเรียกว่า ผู้ก่อความไม่สงบ (Insurgents) ซึ่งอีกฝ่ายก็จะเป็น ฝ่ายรัฐบาลตามกฎหมาย (de jure government) หลังปี ค.ศ. 1945 สงครามส่วนใหญ่เป็นสงครามกลางเมือง แม้กระทั่งสงครามระหว่างประเทศก็มีจุดเริ่มต้นจากสงครามกลางเมือง อาทิ ความขัดแย้งระหว่างรัฐอาหรับ กับอิสราเอล มาจากความเป็นอริที่มาจากชุมชนยิวและอาหรับในดินแดนปาเลสไตน์ กฎหมายระหว่างประเทศไม่มีความชัดเจนของการเข้าร่วมของรัฐต่างชาติเมื่อมีปัญหาความไม่สงบภายในรัฐหนึ่ง ความขัดแย้งของกลุ่มชาติพันธ์ในรัฐก็มีขึ้นมากในทุกส่วนของโลกก็ยิ่งเพิ่มความสำคัญแก่เรื่องดังกล่าว การใช้กำลังในสงครามกลางเมืองไม่มีกฎเกณฑ์ในกฎหมายระหว่างประเทศที่ต่อต้านสงครามกลางเมือง เพราะ มาตรา 2(4) UN Charter ห้ามการใช้กำลังเฉพาะในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศเท่านั้น Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 ข้อพิจารณา 2 ประการในการใช้กำลังในสงครามกลางเมือง รัฐอื่นให้ความช่วยเหลือฝ่ายรัฐบาล โดยหลักแล้วการใช้กำลังแทรกแซงหรือช่วยเหลือเป็นสิ่งที่ผิดตามกฎหมายระหว่างประเทศ กฎบัตรสหประชาชาติกำหนดไว้ในมาตรา 2(7) และการใช้กำลังในรัฐอื่นก็เป็นการละเมิดมาตรา 2(4) UN Charter ทฤษฎีที่สนับสนุนการใช้กำลังแทรกแซงเพื่อช่วยฝ่ายรัฐบาล มองว่ารัฐบาลเป็นผู้แทนของรัฐและตราบที่ยังดำรงฐานะเช่นนั้นอยู่รัฐบาลก็มีความชอบธรรมที่จะขอความช่วยเหลือจากกองกำลังต่างชาติในสงครามกลางเมือง การเข้ามาของกองกำลังที่ได้รับความยินยอมจากรัฐบาลที่ถูกต้องนั้นถือเป็นความช่วยเหลือที่ไม่ขัดกับหลักการของการดำรงไว้ซึ่งความหมายอธิปไตยของรัฐที่รัฐบาลของความช่วยเหลือ ทฤษฎีที่มองว่าการช่วยเหลือดังกล่าวข้างต้นเป็นสิ่งที่ผิดกฎหมายนั้น มองว่าจะทำให้มีการเข้าแทรกแซงในลักษณะที่ผิด กล่าวคือ มีการเข้าแทรกแซงเร็วเกินไป นอกจากนั้นในบางกรณีการเกิดสงครามกลางเมืองทำให้เกิดความไม่แน่นอนว่าในที่สุดใครเป็นรัฐบาล แต่ทฤษฎีนี้ได้รับการค้านอย่างมาก เพราะเหตุว่าตราบใดที่รัฐบาลยังไม่ถูกล้มก็ยังถือว่ามีความชอบธรรมที่จะใช้อำนาจอธิปไตยของรัฐในการอนุญาตให้กองกำลังต่างชาติช่วยระงับความไม่สงบ Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 การใช้กำลังโดยรัฐอื่นเพื่อช่วยกลุ่มผู้ก่อความไม่สงบ หลักการที่ดูแลการแทรกแซงของต่างชาติในสงครามกลางเมืองนั้นไม่ชัดเจน แต่โดยทั่วไปต่างชาติถูกห้ามที่จะให้ความช่วยเหลือแก่กลุ่มผู้ก่อความไม่สงบ อาทิ ข้อมติสมัชชาใหญ่ 2131 (XX) [21 December 1965] “รัฐไม่จัดการ ช่วยเหลือ สนับสนุนเงิน ชักชวนชี้นำ ก่อการร้าย หรือการใช้กำลังอาวุธเพื่อการขับไล่ หรือขจัดการปกครองของรัฐอื่น หรือแทรกแซงการต่อสู้ทางการเมืองภายในของรัฐอื่น” ---------------------------------- ประเด็นที่อาจนำไปสู่การใช้กำลัง Self-determination การตัดสินเลือกสถานภาพทางกฎหมายหรือการเมือง หมายถึง สิทธิของประชาชนที่อาศัยในดินแดนในการตัดสินใจสถานภาพทางการเมืองหรือกฎหมาย โดยการตั้งรัฐของตน หรือการเลือกที่จะเป็นส่วนหนึ่งของรัฐอื่น หลังสงครามโลกครั้งที่ ๒ หรือในยุคกฎบัตรสหประชาชาติ สิทธิดังกล่าวได้รับการกล่าวถึงในมาตรา 2(4), 51, 73 and 76(b) UN Charter แต่มาตราเหล่านี้ไม่มีความชัดเจนในแง่สิทธิและหน้าที่ของคนที่จะใช้สิทธิดังกล่าว อาทิ ไม่ได้ให้ความหมายของ “ประชาชน” ที่จะใช้สิทธิและผลทางกฎหมาย Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 ความชัดเจนเริ่มปรากฏใน คำประกาศสมัชชาใหญ่สหประชาชาติ เรื่องการให้เอกราชแก่รัฐอาณานิคม (the Declaration on the Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples 1960); อนุสัญญาว่าด้วยสิทธิมนุษยชน สองฉบับ ได้แก่ the International Covenant on Civil and Political Rights 1966 (มีผลบังคับใช้ March 1976); the International Covenant on Economic, Social and Culture Rights 1966 (มีผลบังคับใช้ March 1976) สิทธิการตัดสินใจ เป็นที่ยอมรับกันโดยทางปฏิบัติของรัฐว่าเป็นหลักการพื้นฐานของกฎหมายระหว่างประเทศ คณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศ (the International Law Commission – ILC) ได้ระบุไว้ในร่างกฎหมายว่าด้วยความรับผิดของรัฐ (state responsibilities) ในมาตรา ๑๙ โดยกำหนดให้การละเมิดสิทธิการตัดสินใจเป็นอาชญกรรมระหว่างประเทศ ในกรณี East Timor Case (Portugal v. Australia) 1995 ศาล ICJ ตัดสินว่าสิทธิการตัดสินใจ (self-determination) เป็นข้อผูกพันที่สำคัญยิ่ง Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 ข้อมติสมัชชาใหญ่ฯ ที่ 1541 (1960) ได้กล่าวโดยสรุป ดังนี้ “การกำหนดให้คนอยู่ใต้การปกครองของต่างชาติ เป็นการไม่เคารพสิทธิมนุษยชนพื้นฐาน และขัดกับหลักการในกฎบัตรสหประชาชาติ ... ประชาชนมีสิทธิในการตัดสินใจ (self-determination) สถานภาพทางการเมือง ... ความไม่พร้อมทางการเมือง เศรษฐกิจ ... จะไม่เป็นข้ออ้างต่อการได้อิสระ ... ความพยายามที่จะแบ่งดินแดน หรือก่อความระส่ำระสายต่อความเป็นเอกภาพของรัฐ หรืออธิปไตยของรัฐเป็นสิ่งที่ขัดกับวัตถุประสงค์และหลักการของกฎบัตรสหประชาชาติ” Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 กฎเกณฑ์ที่ว่าด้วยการที่รัฐใช้กำลังอาวุธ (jus in bello) ความพยายามในการควบคุมการปฏิบัติของรัฐในการใช้อาวุธจึงมีมาตลอด มีสนธิสัญญาจำนวนมากช่วงก่อนสงครามโลกครั้งที่สองที่มีวัตถุประสงค์ในลักษณะดังกล่าว อาทิ - ลดการใช้อาวุธที่มีการทำลายล้างสูง (indiscriminate effect of weapons) - ลดการเจ็บป่วยทรมานเกินจำเป็น (unnecessary suffering) ก่อความบาดเจ็บอย่างมาก - กำหนดความจำเป็นในการใช้กำลังทหารโจมตี - แยกระหว่างพลเรือนกับทหารที่ติดอาวุธ และไม่ติดอาวุธ - นิยามเป้าหมายทางทหาร - ลดผลของสงครามที่มีต่อรัฐที่เป็นความกลาง และต่อการค้า หลังสงครามโลกครั้งที่ 2 ได้มีข้อพิจารณาอื่นๆ เพิ่มเนื่องจากผลการทำลายล้างที่ปรากฏในสงครามจากการใช้อาวุธทันสมัย และกับการเปลี่ยนลักษณะการทำสงครามโดยเฉพาะอย่างยิ่งในยุคที่มีการต่อสู้สงครามกองโจรเพื่อปลดปล่อยจากอาณานิคม ข้อพิจารณาเหล่านั้น ได้แก่ - การปกป้องทรัพย์ทางวัฒนธรรมจากผลของการเป็นปฏิปักษ์ Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 - ปกป้องสิ่งแวดล้อม - ให้ความคุ้มครองผู้ติดอาวุธ (ที่ไม่ใช่ทหาร) เนื่องจากเดิมไม่มี คุ้มครองเจ้าหน้าที่ของสหประชาชาติขณะปฏิบัติหน้าที่ของสหประชาชาติ (รวมถึงหน่วยรักษาความสงบ, ผู้ตรวจการ, สิทธิมนุษยชน, ผู้สังเกตการณ์การเลือกตั้ง ฯลฯ) หลักการทั่วไปของการทำสงครามหรือการใช้กำลัง อาวุธต้องไม่มีผลเป็นการทำลายล้างอย่างกว้างขวาง (indiscriminate in effect) อาวุธต้องไม่ก่อความเจ็บปวดทรมานเกินจำเป็น (unnecessary suffering) สนธิสัญญาที่สำคัญ อาทิ The United Nations Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide 1948 มีผลบังคับ 12 January 1951 Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 2. The Four Geneva Conventions 1949 ฉบับที่1 ว่าด้วยเรื่องผู้บาดเจ็บ (Wounded), ฉบับที่2 ว่าด้วยเรื่องเรืออับปาง (Shipwrecked), ฉบับที่3 ว่าด้วยเรื่องเชลยศึก (Prisoners of War), ฉบับที่ 4 ว่าด้วยเรื่องพลเรือน (Civilians) สนธิสัญญาทั้งสี่ฉบับมีวัตถุประสงค์เพราะเห็นความจำเป็นจากการกระทำลักษณะรุนแรงในสงครามโลกครั้งที่สอง และเพื่อการปกป้องเหยื่อของสงครามโดยกำหนดให้สิทธิที่มีลักษณะเป็นทางด้านมนุษยธรรม (a humanitarian character) ทั้งสี่ฉบับมีมาตราที่ใช้ร่วมกันหรือมีเนื้อหาอย่างเดียวกัน อาทิ มาตรา 2 สนธิสัญญาทั้งสี่ฉบับนี้ใช้กับสงครามทุกรูปแบบรวมถึงการก่อความไม่สงบในดินแดน (belligerent occupation of territory) ให้องค์การกาชาดสากล (the International Committee of the Red Cross) หรือองค์กรกลางอื่นๆ เข้ามาช่วย Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 คนที่ไม่มีส่วนในการต่อสู้ รวมถึงทหารที่วางอาวุธ และคนที่ไม่ได้ต่อสู้เพราะเหตุเจ็บป่วย ซึ่งคน กลุ่มนี้ต้องได้รับการปฏิบัติด้วยความเมตตา (treated humanely) โดยไม่คำนึงถึงความแตกต่าง ด้านเชื้อชาติ สีผิว เพศ ศาสนา ฐานะทางเศรษฐกิจ ผู้บาดเจ็บ ผู้ป่วย ผู้ที่เรืออับปาง จะต้องได้รับความช่วยเหลือและดูแล ซึ่งองค์กรกลาง อาทิ the International Committee of Red Cross อาจให้ความช่วยเหลือ Geneva Convention I for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field 1949 The Convention on the Prohibition of the Development, Production and Stockpiling of Bacteriological (Biological) and Toxin Weapons and Their Destruction 1972 The Convention on Prohibitions or Restrictions on the Use of Certain Conventional Weapons Which May Be Deemed to be Excessively Injurious or to Have Indiscriminate Effects (+4 Protocols and one amendment) International Committee of the Red Cross/United Nations General Assembly Guideline for Military Manuals and Instructions on the Protection of the Environment in Times of Armed Conflict 1994 Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 อาชญากรรมสงคราม หลังสงครามโลกครั้งที่สองมีการตั้ง the International Military Tribunal at Nuremberg ศาลพิเศษนี้ลงนามตั้งโดยข้อตกลงที่ลงนามเบื้องต้นโดยสหรัฐ อังกฤษ รัสเซีย และอีก 19 ประเทศ มีคำพิพากษา 30 September and 1 October 1946 ศาลพิเศษนี้ตัดสินกรณีอาชญกรรมต่อสันติภาพ (crimes against peace), อาชญากรสงคราม (war crimes) และอาชญกรรมต่อมนุษยชาติ (crimes against humanity) มีศาลพิเศษที่ตั้งขึ้นเพื่อพิจารณาความผิดลักษณะนี้อีก อาทิ International Military Tribunal for the Far East International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia [ICTY] (est. in The Hague 1993) International Criminal Tribunal for Rwanda (in Arusha, Tanzania, in 1994 ปัจจุบัน the Rome Statute (17 July 1998 มีผล 1 July 2002) ตั้ง the International Criminal Court ศาลถาวรอิสระที่พิจารณาความผิดอาญารุนแรงที่กระทบต่อสังคมระหว่างประเทศ อาทิ การฆ่าล้างเผ่าพันธุ์ อาชญกรรมสงคราม อาชญกรรมต่อมนุษยชาติ Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 International Criminal Court: ICC the Court's goal of universal ratification. the Rome Statute – the founding treaty of the ICC The first country in the world to ratify the Rome Statute was Senegal. This historically important and symbolic act was soon followed by countless other states from the continent and around the world. Today, African countries represent the largest regional bloc of states which have ratified the Rome Statute of the ICC. I firmly believe that reinforcing the rule of law and a healthy, well-functioning judicial system are fundamental pre-requisites to political stability and economic growth in any country. (Statement of the Prosecutor of the International Criminal Court, Fatou Bensouda: ‘The ICC is an independent court that must be supported’) Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 ศาลอาญาระหว่างประเทศนี้เป็นศาลสุดท้าย กล่าวคือ ความผิดดังกล่าวนั้นสามารถเข้าสู่การพิจารณาโดยศาลภายในของรัฐ แต่ถ้าเป็นการดำเนินการที่ไม่ยุติธรรม อาทิ ปกป้องคนทำผิด ก็สามารถนำคดีไปสู่ศาลอาญาระหว่างประเทศ ศาลอาญาระหว่างประเทศตั้งที่กรุงเฮก แต่ศาลฯสามารถไปนั่งพิจารณาที่อื่นได้เมื่อเห็นว่าเหมาะสม ธรรมนูญก่อตั้งศาลอาญาระหว่างประเทศ ไม่เปิดให้มีการทำข้อสงวน - Special Court for Sierra Leone (2003) สภาความมั่นคงสหประชาชาติ (UN Security Council) ร้องไปยังเลขาธิการสหประชาชาติเพื่อเจรจาทำข้อตกลงกับรัฐบาลเซียราลีโอน เพื่อตั้งศาลพิเศษเพื่อดำเนินคดีกับคนที่ทำการละเมิดอย่างรุนแรงต่อกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ และตามกฎหมายอาญาท้องถิ่นตั้งแต่ปี 30 November 1996 - International Tribunal for Prosecuting Khmer Rouge Leaders for Genocide, War Crimes and Crimes against Humanity [Cambodia Tribunal] (2003) สมัชชาใหญ่สหประชาชาติรับรองข้อตกลงกับกัมพูชาเพื่อก่อตั้งศาลพิเศษเพื่อพิจารณาผู้นำเขมรแดงจากการกระทำฆ่าล้างเผ่าพันธ์ อาชญกรรมสงคราม และอาชญกรรมที่เป็นอันตรายต่อมวลมนุษย์ชาติ ที่กระทำช่วง 17th April 1975 – 6th January 1979 Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 ประเทศไทยทำสนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดนกับ 14 ประเทศ UK/US/Canada/Australia/Belgium/ Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 The Preamble of the Rome Statue establishing the International Criminal Court Mindful that during this century millions of children, women and men have been victims of unimaginable atrocities that deeply shock the conscience of humanity, Affirming that the most serious crimes of concern to the international community as a whole must not go unpunished and that their effective prosecution must be ensured by taking measures at the national level and by enhancing international cooperation, Determined to put an end to impunity for the perpetrators of these crimes and thus to contribute to the prevention of such crimes, Recalling that it is the duty of every State to exercise its criminal jurisdiction over those responsible for international crimes, Reaffirming the Purposes and Principles of the Charter of the United Nations, and in particular that all States shall refrain from the threat or use of force Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 Emphasizing that the International Criminal Court established under this Statute shall be complementary to national criminal jurisdictions, Jurisdiction of the ICC: The Court has jurisdiction in accordance with this Statute with respect to the following crimes: (a) The crime of genocide; (b) Crimes against humanity; (c) War crimes; (d) The crime of aggression. Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 "crime against humanity" means any of the following acts when committed as part of a widespread or systematic attack directed against any civilian population, with knowledge of the attack: (a) Murder; (b) Extermination; (c) Enslavement; (d) Deportation or forcible transfer of population; (e) Imprisonment or other severe deprivation of physical liberty in violation of fundamental rules of international law; (f) Torture; (g) Rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, enforced sterilization, or any other form of sexual violence of comparable gravity; (h) Persecution against any identifiable group or collectivity on political, racial, national, ethnic, cultural, religious, gender as defined in paragraph 3, or other grounds that are universally recognized as impermissible under international law, in connection with any act referred to in this paragraph or any crime within the jurisdiction of the Court; Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 (i) Enforced disappearance of persons; (j) The crime of apartheid; (k) Other inhumane acts of a similar character intentionally causing great suffering, or serious injury to body or to mental or physical health. war crimes (Article 8) – a very long article – please look at the Rome Statue “crime of aggression” means the planning, preparation, initiation or execution, by a person in a position effectively to exercise control over or to direct the political or military action of a State, of an act of aggression which, by its character, gravity and scale, constitutes a manifest violation of the Charter of the United Nations. Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 Jurisdiction ratione temporis (Article 11) 1. The Court has jurisdiction only with respect to crimes committed after the entry into force of this Statute. 2. If a State becomes a Party to this Statute after its entry into force, the Court may exercise its jurisdiction only with respect to crimes committed after the entry into force of this Statute for that State, unless that State has made a declaration under article 12, paragraph 3. Preconditions to the exercise of jurisdiction (Article 12) 1. A State which becomes a Party to this Statute thereby accepts the jurisdiction 2. if one or more of the following States are Parties to this Statute or have accepted the jurisdiction of the Court in accordance with paragraph 3: (a) the territory of which the conduct in question occurred; (b)The State of which the person accused of the crime is a national. Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015

Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015 3. If the acceptance of a State which is not a Party to this Statute is required under paragraph 2, that State may accept the exercise of jurisdiction Exercise of jurisdiction (Article 13) The state party refers the crime to the Prosecutor Prosecutor (Article 15) The Prosecutor may initiate investigations; The Prosecutor shall analyse the seriousness of the information received; If the Prosecutor concludes that there is a reasonable basis to proceed with an investigation, he or she shall submit to the Pre-Trial Chamber Kanya Hirunwattanapong, Faculty of Law, CMU, November 2015