ส่วนที่ 2 (1) ประวัติศาสตร์กฎหมายตะวันตก: ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร ส่วนที่ 2 (1) ประวัติศาสตร์กฎหมายตะวันตก: ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร

เค้าโครงการศึกษา วิวัฒนาการเชิงประวัติศาสตร์ ยุคกฎหมายจารีตประเพณี กรุงโรมและกฎหมายโรมัน ยุคกฎหมายโรมันหลังอาณาจักรโรมันล่มสลาย ยุคกฎหมายลายลักษณ์อักษร 2

อิทธิพลของระบบกฎหมายซีวิลลอว์ โครงสร้างและที่มา โครงสร้างทางกฎหมายที่สำคัญ แนวความคิดทางกฎหมายที่สำคัญ ที่มาของกฎหมาย การใช้การตีความกฎหมาย อิทธิพลของระบบกฎหมายซีวิลลอว์

กฎหมายโรมาโน เยอรมนิค (Romano Germanic Law) ชื่อเรียกอื่นๆ เช่น กฎหมายโรมาโน เยอรมนิค (Romano Germanic Law) กฎหมายที่เป็นประมวล (Code Law) กฎหมายลายลักษณ์อักษร (Written Law) 4

วิวัฒนาการเชิงประวัติศาสตร์

วิวัฒนาการเชิงประวัติศาสตร์ ระบบกฎหมายซีวิลลอว์ มีที่มาทางประวัติศาสตร์ที่ยาวนาน ย้อนไปถึง กฎหมายโรมันโบราณ - แต่ไม่ได้มีเนื้อหาสาระเหมือนกันกฎหมายโรมัน โบราณ กฎหมายโรมันมีอิทธิพลต่อแนวความคิด โครงสร้าง และที่มาทางกฎหมาย ของกฎหมายในระบบนี้ โดยเริ่มจากนักนิติศาสตร์ผู้สอนกฎหมายในมหาวิทยาลัยที่ถ่ายทอดความรู้ ให้แก่นักศึกษาจากทั่วยุโรป 6

แต่ในรายละเอียดมีความแตกต่างกันไปตามแต่ละประเทศ ประเทศต่างๆในยุโรป (โดยเฉพาะศาล) จึงได้นำหลักกฎหมายโรมันที่สอน ในมหาวิทยาลัยมาปรับใช้ให้เหมาะสมกับกฎหมายในบ้านเมืองของตน จึงเห็นได้ว่า หลักการใหญ่ของระบบกฎหมายซีวิลลอว์มีลักษณะร่วมกัน หลายประการ เช่น การแบ่งแยกประเภทกฎหมายออกเป็นกฎหมายเอกชน กับกฎหมายมหาชน, การมองนิติสัมพันธ์ระหว่างบุคคลเป็นมูลเหตุแห่งหนี้ ได้แก่ นิติกรรมสัญญา ละเมิด จัดการงานนอกสั่ง ลาภมิควรได้ และผลแห่ง หนี้ เป็นต้น แต่ระบบคอมมอนลอว์จะมองเป็นเรื่องๆ ไปที่มีสาเหตุและ วิธีการบังคับแตกต่างกันไป และไม่มีหลักเรื่องการจัดการงานนอกสั่ง แต่ในรายละเอียดมีความแตกต่างกันไปตามแต่ละประเทศ 7

ยุคกฎหมายจารีตประเพณี กรุงโรมและกฎหมายโรมัน กรุงโรม วิวัฒนาการของกฎหมายโรมันในช่วงแรก ยุคกฎหมายจารีตประเพณีหลังอาณาจักรโรมันล่มสลาย กฎหมายโรมันในภาคพื้นยุโรปหลังอาณาจักรโรมันล่ม กำเนิดลัทธิศักดินานิยม และยุคตกต่ำแห่งกฎหมาย การก่อกำเนิดแนวความคิดทางกฎหมายใหม่ใน คริสต์ศตวรรษที่ 12 - 13 8

กรุงโรมและกฎหมายโรมัน: กรุงโรม สถาปนาขึ้นเมื่อ 753 ปีก่อนคริสตกาล กฎหมายโรมันมีชีวิต 2 ช่วง ชีวิตแรกของกฎหมายโรมัน สิ้นสุดในสมัยจักรพรรดิจัสติเนียน (753 BC ถึง ค.ศ. 565) ชีวิตที่ 2 ของกฎหมายโรมัน เริ่มราวศตวรรษที่ 11 ในช่วง Renaissance เมื่อมี การรื้อฟื้นกฎหมายโรมันขึ้นมาใหม่โดยการนำประมวลกฎหมายของ จักรพรรดิจัสติเนียนมาศึกษาในมหาวิทยาลัยในอิตาลี (Bologna; 1088) 9

ประวัติศาสตร์การปกครองในสมัยโรมัน แบ่งออกเป็น 4 ยุค ยุคกษัตริย์ Monarchy เริ่มตั้งแต่ปี 753 ถึง 510 ก่อนคริสตกาล ยุคสาธารณรัฐ Republic ตั้งแต่ปี 509 ถึง 26 ก่อนคริสตกาล – กฎหมาย 12 โต๊ะ ยุคจักรวรรดิหรือยุคจักรพรรดิ Principate ตั้งแต่ปี 27 ก่อนคริสตกาล ถึง ค.ศ. 565 ยุคเผด็จการ - อาณาจักรโรมันล่มสลาย 10

กรุงโรมและกฎหมายโรมัน :วิวัฒนาการของก.ม.โรมันในยุคแรก กรุงโรมและกฎหมายโรมัน :วิวัฒนาการของก.ม.โรมันในยุคแรก กฎหมายโรมันโบราณก่อนยุคคลาสสิก สมัยแรก ก่อนมีการทำ กฎหมายสิบสองโต๊ะ สมัยที่สอง ที่มีการรวบรวมกฎหมายเป็น กฎหมายสิบสองโต๊ะ สมัยที่สาม ที่โรมันยึดครองอิตาลี (266 ปีก่อนคริสตกาล ถึง 27 ปี ก่อน คริสตกาล) กฎหมายโรมันยุคคลาสสิก กฎหมายโรมันยุคหลังยุคคลาสสิก 11

กฎหมายโรมันโบราณก่อนยุคคลาสสิก: สมัยแรก เป็นสมัยก่อนที่จะทำ กฎหมายสิบสองโต๊ะ ในอาณาจักรโรมันประกอบด้วยคน 2 ชนชั้น คือ พาทริเซียน (Patricians) ได้แก่ ชนชั้นสูง ที่มีสิทธิมีเสียงในการปกครอง (มีประมาณ 10 %) เพลเบียน (Plebeians) ได้แก่ สามัญชน ที่เป็นพ่อค้าประชาชน กรรมกร ผู้รับจ้าง ทาส คนต่างด้าว (มีประมาณ 90 %) ในสมัยนี้ กฎหมายส่วนใหญ่เป็นจารีตประเพณีและธรรมเนียมปฏิบัติ ของชาวโรมันที่ไม่ได้บันทึกเป็นลายลักษณ์อักษร และพวกพาทริเซียน เท่านั้นที่รู้กฎหมาย (กฎหมายถูกจำกัดอยู่เฉพาะชนชั้นสูง) 12

กฎหมายโรมันโบราณก่อนยุคคลาสสิก: สมัยที่สอง มีการรวบรวมกฎหมายต่างๆ เป็น “กฎหมายสิบสองโต๊ะ” กำเนิดของกฎหมายสิบสองโต๊ะ เกิดจากการแบ่งชนชั้นในโรม ทำให้เกิดความเหลื่อมล้ำ ไม่เสมอภาคทางสังคม เพราะชนชั้นที่ถูกปกครองซึ่งเป็นคนส่วนมาก เกิดความไม่พอใจที่ไม่มีโอกาสรู้ ว่ากฎหมายที่ใช้อยู่มีอะไรบ้าง และพวกพาทริเซียน ชนชั้นปกครองตัดสินคดี โดยเป็นไปตามกฎหมายหรือไม่ ตัวอย่างเช่น ห้ามมีการแต่งงานข้ามชนชั้น, สามัญชนไม่มีสิทธิดำรงตำแหน่ง ทางการเมือง 13

ความไม่พอใจเหล่านี้เอง นำไปสู่การเรียกร้องของพวกเพลเบียน หรือสามัญชน ให้มีการนำกฎหมายที่มีอยู่มาเขียนให้เป็นลายลักษณ์อักษร ดังนั้น ในปี 452 ก่อนคริสตกาล จึงได้เริ่มมีการนำกฎหมายจารีตประเพณีมา บันทึกลงในแผ่นไม้ (แผ่นบรอนซ์) และได้รับการรับรองจากสภาซีเนต ในเวลา ต่อมา โดยทางการได้แต่งตั้งบุคคลจำนวน 10 คน ที่เป็นพวกพาทริเซียนเป็นผู้จัดทำ กฎหมายขึ้นจำนวน 10 โต๊ะ หลังจากนั้น ในปี 450 ก่อนคริสตกาล (สองปีต่อมา) ได้เลือกพวกเพลเบียน มา ทำกฎหมายเพิ่มเติมอีก 2 โต๊ะ รวมเป็น 12 โต๊ะ 14

หลังจากนั้นได้นำไปตั้งที่กลางชุมชนในที่สาธารณะ เพื่อให้ประชาชนทุกคน ได้รู้กฎหมาย ตรงกับหลักการที่ว่า “กฎหมายควรเป็นสิ่งที่เปิดเผยให้คนทั่วไปได้รู้ได้ เห็นและศึกษาหาเหตุผลได้” แต่กฎหมายสิบสองโต๊ะได้ถูกทำลายไปในปี 390 ก่อนคริสตกาล จากการ โจมตีกรุงโรมจากชาวโกล (Guals) 15

ตัวอย่างเนื้อหาของกฎหมาย 12 โต๊ะ โต๊ะที่ 1 – 3 เป็นเรื่องวิธีพิจารณาความแพ่ง และการบังคับคดี โต๊ะที่ 4 เป็นเรื่องอำนาจของบิดามารดาในฐานะหัวหน้าครอบครัว โต๊ะที่ 5 – 7 เป็นเรื่องการใช้อำนาจปกครอง การรับมรดกและทรัพย์สิน โต๊ะที่ 8 เป็นเรื่องละเมิด และการกระทำความผิดทางอาญา โต๊ะที่ 9 เป็นเรื่องกฎหมายมหาชน โต๊ะที่ 10 เป็นเรื่องกฎหมายศักดิ์สิทธิ โต๊ะที่ 11 – 12 เป็นเรื่องกฎหมายเพิ่มเติม 17

ตัวอย่างโต๊ะที่ 1 - 3 หากคู่ความฝ่ายใดไม่มาศาลก่อนเที่ยงวัน ก็ให้ศาลพิพากษาคู่ความฝ่าย ที่มาศาลให้ชนะคดี ถ้าหากคู่ความฝ่ายใดหาพยานหลักฐานไม่ได้ ก็ให้ไปร้องตะโกนดังๆ ที่ ประตูบ้านของตนเพื่อแสวงหาพยานต่อไป ในคดีที่จำเลยยอมรับใช้หนี้สินหรือในคดีที่ศาลได้พิพากษาให้จำเลยใช้ เงิน ก็ให้จำเลยชำระเงินภายใน 30 วัน 18

ตัวอย่างโต๊ะที่ 4 บิดาระหว่างที่มีชีวิตมีอำนาจเด็ดขาดเหนือบุตรอันชอบด้วยกฎหมาย บิดาอาจกักขังบุตร หรือเฆี่ยนตี หรือล่ามโซ่ ให้ทำงานในท้องนา หรือมี เหตุอันไม่ชอบใจจะฆ่าเสียก็ได้ ตลอดจนจะเอาไปขายเสียก็ได้ หากบิดาขายบุตรของตน 3 ครั้ง บุตรนั้นเป็นอิสระจากบิดา ทารกคลอดออกมารูปร่างผิดปกติมาก อาจถูกเอาไปฆ่าเสียได้ 19

ตัวอย่างโต๊ะที่ 5 - 7 ชายหัวหน้าครอบครัววายชนม์ลงโดยมิได้ทำพินัยกรรมไว้ ให้ญาติฝ่าย ชายที่ใกล้ที่สุดเป็นผู้สืบอำนาจต่อไป ถ้าชายอิสระวายชนม์ลงโดยไม่มีผู้สืบสันดาน ให้ทรัพย์ตกไปแก่ผู้อุปถัมภ์ ผลไม้หล่นตกไปในบ้านผู้อื่นนั้น เจ้าของต้นไม้ยังคงเป็นเจ้าของผลไม้นั้น อยู่ ผู้หญิงต้องอยู่ในความปกครองของบิดามารดาจนกว่าจะบรรลุนิติภาวะ 20

ตัวอย่างโต๊ะที่ 8 ผู้ใดทำการโฆษณาหมิ่นประมาทว่าเขาทำผิดอาญาหรือทางลามกให้เอาผู้นั้น ไปตีเสียให้ตาย ผู้ใดลักทรัพย์เวลาค่ำคืน ให้เอาไปฆ่าเสีย ผู้ใดวางเพลิงบ้านเรือนเขาหรือกองข้าวสาลีของเขาให้เอามาผูกแล้วเฆี่ยนและ ให้เผาเสียทั้งเป็น ถ้าเกิดขึ้นเพราะความประมาท ให้เสียเงินค่าทำขวัญแล้ว ให้ลงโทษพอควร สัตว์สี่เท้าของใครเข้าไปทำให้ที่ดินเขาเสียหาย เขาจับยึดตัวสัตว์นั้นไว้เป็น เจ้าของได้ เว้นแต่ เจ้าของจะเสียเงินค่าไถ่ถอนกลับคืนมาตามราคา ค่าเสียหาย 21

ตัวอย่างโต๊ะที่ 9 กฎหมายใดๆ จะก่อให้เป็นผลแต่ทางเสียหายอย่างเดียวแก่เอกชนนั้น ห้ามไม่ให้บังคับ รัฐสภาเท่านั้นมีอำนาจออกกฎหมายกระทบกระเทือนถึงสถานะของ บุคคล 22

ตัวอย่างโต๊ะที่ 10 ห้ามมิให้ฝังหรือเผาศพในเขตพระนคร ห้ามมิให้หญิงขีดข่วนแก้มร้องไห้เกรียวกราวอื้อฉาวในงานศพ 23

ตัวอย่างโต๊ะที่ 11 - 12 ห้ามมิให้บุคคลต่างชั้นวรรณะทำการสมรสกัน เมื่อทาสทำการลักทรัพย์ผู้อื่น หรือทำให้เกิดเสียหายแก่เขา นายเงิน จำต้องรับสนองใช้ค่าเสียหายหรือส่งมอบตัวทาสให้เขาไป กฎหมายที่ออกภายหลังย่อมยกเลิกกฎหมายเดิมที่มีข้อความขัดกัน 24

กฎหมายโรมันโบราณก่อนยุคคลาสสิก: สมัยที่สาม ระหว่างปี 266 ก่อนคริสตกาล ถึงปี 27 ก่อนคริสตกาล พระและนักบวชเริ่มหมดบทบาทในการใช้กฎหมาย เริ่มมีนักกฎหมายอิสระที่ให้คำแนะนำในการดำเนินคดี และมีบทบาทในการ ออกข้อบังคับในการดำเนินคดี เกิดกฎหมายที่ใช้กับชนชาติอื่นที่มิใช่โรมันและระหว่างโรมันกับชนชาติอื่น (Jus Gentium) 25

กฎหมายโรมันยุคคลาสสิก เป็นยุคทองของกฎหมายโรมัน อันเป็นที่มาของความรู้กฎหมายโรมันในปัจจุบัน เริ่มในปี 27 ก่อนคริสตกาล ถึง ค.ศ. 235 เป็นยุคเฟื้องฟูของกฎหมายโรมันเพราะแนวความคิดทางกฎหมายได้รับการ จัดระบบและพัฒนาไปมาก นักนิติศาสตร์ที่มีชื่อเสียงในยุคนี้ เช่น ไกอุส, ปาปิเนียน, อัลเปียน การตีความและการใช้กฎหมายเป็นไปอย่างมีเหตุผล และเป็นวิทยาศาสตร์ 26

กฎหมายโรมันยุคหลังยุคคลาสสิก เริ่มจาก ค.ศ. 284 เรื่อยมาจนถึงยุคที่อาณาจักรโรมันล่มสลายในปลาย ศตวรรษที่ 5 ยุคนี้เป็นยุคที่กฎหมายลายลักษณ์อักษรมาจากจักรพรรดิบัญญัติ กฎหมายสิบสองโต๊ะมาเป็นเวลากว่าพันปี มีข้อความไม่มากนัก ต่อมาจึงได้ เกิดหลักกฎหมายที่มีที่มาจากนักปราชญ์ 5 ท่าน ใช้ประกอบกับกฎหมายสิบ สองโต๊ะ ทำให้เกิดความรู้สึกสับสนแก่ผู้เรียนและผู้ใช้กฎหมายอย่างมาก 27

จนมาถึงสมัยพระเจ้าจัสติเนียนได้ตั้งคณะ กรรมการ จำนวน 10 นาย มี Tribonian นักกฎหมายที่มีชื่อเสียงเป็นประธานในการ สะสางและรวบรวมกฎหมายต่างๆที่ใช้อยู่ เพื่อจัดทำเป็นประมวลกฎหมาย ในปี ค.ศ. 528 การจัดทำประมวลกฎหมายของพระเจ้าจัสติเนียน เป็นการจัดทำ ประมวลกฎหมายเอกชน มีชื่อเรียกว่า “Corpus Juris Civilis” 28

Corpus Juris Civilis การจัดทำประมวลกฎหมายของพระเจ้าจัสติเนียน มีวัตถุประสงค์หลัก 2 ประการได้แก่ เพื่อเป็นการบัญญัติกฎหมายที่มีผลบังคับทั่วราชอาณาจักรโรมัน ที่มี ความน่าเชื่อถือและสามารถอ้างอิงได้สะดวก เพื่อเป็นกฎหมายเพียงแหล่งเดียวที่ใช้แทนกฎหมายจากแหล่งต่างๆใน อดีต และกฎหมายอื่นใดจะมาขัดแย้งกับประมวลกฎหมายนี้ไม่ได้ 29

ประมวลกฎหมายของพระเจ้าจัสติเนียนประกอบด้วย Codex Justinianus - โคเด็กซ์ จุสติเนียนุส หรือ ประมวลพระราชบัญญัติ เป็นการชำระกฎหมายโรมันที่ล้าสมัยและไม่ควรใช้ออกไป และเพิ่ม ส่วนที่ควรใช้ลงไป โดยคณะกรรมการ 10 คนที่มี Tribobian เป็นประธาน ทำแล้วเสร็จใน ค.ศ. 529 มีทั้งสิ้น 12 บรรพ ใน Codex บัญญัติให้จักรพรรดิมีอำนาจนิติบัญญัติ บริหาร ตุลาการ, กำหนดให้ศาสนาคริสต์นิยายออทอดอกซ์เป็นศาสนาประจำอาณาจักร, ห้ามมีการบูชาลัทธิอื่น เป็นต้น 30

Digest - ไดเจสท์ หรือ Pandectae - แพนเด็คท์ หรือวรรณกรรมกฎหมาย Tribobian มอบให้นักกฎหมาย 16 คนศึกษาข้อเขียนของนักกฎหมาย โรมันยุคเก่าที่ได้รับการยอมรับนับถือ (ในสมัยศตวรรษที่ 2, 3) และสกัดเอา หลักกฎหมายที่มีค่าออกมา ได้มาทั้งสิ้น 50 บรรพ มีหลักกฎหมาย 9,132 หลัก 31

Institutiones - อินสติติวท์ หรือ คำอธิบายเบื้องต้น พระเจ้าจัสติเนียนทรงมอบให้ ทริโบเนียน โดโรทิอุส และทีโอฟิลุส แต่ง ตำรากฎหมายพื้นฐาน หรือ Elements สำหรับนักศึกษากฎหมาย โดยยึด จากตำราของ ไอกุส (Gaius) เป็นหลัก แบ่งออกเป็น 3 ภาค ได้แก่ Persona ที่อธิบายถึงบุคคล นายกับทาส บิดามารดากับบุตร ความสามารถ ของบุคคล และครอบครัว Res/Bona อธิบายเกี่ยวกับทรัพย์ และมรดก Actio อธิบายเกี่ยวกับการฟ้องคดี การแบ่งแยกหมวดหมู่ของกฎหมายโรมันนี้ แบ่งแยกได้อย่างเป็นระเบียบ เป็นครั้งแรกของโลก 32

Novellae - โนเวลเล เป็นกฎหมายที่ตราขึ้นหลัง ค.ศ. 534 และเป็นการแก้ไข ปรับปรุง Codex ให้สมบูรณ์ยิ่งขึ้น ให้มีความทันสมัยอยู่เสมอหลังจากใช้มาเป็นเวลา พอสมควร 33

คุณค่าของกฎหมายโรมัน คุณค่าในทางประวัติศาสตร์ – มีวิวัฒนาการที่ยาวนานกว่า 1300 ปี ทำ ให้กฎหมายโรมันเป็นที่ยอมรับ และแผ่ขยายไปทั่วยุโรป คุณค่าในตัวเอง – เป็นกฎหมายที่มีการจัดการอย่างเป็นระบบ มีความ เหมาะสมกับชนทุกชาติ สามารถหยิบไปใช้ได้โดยง่าย จนได้รับการขนาน นามว่า คัมภีร์แห่งสติปัญญา หรือ Ratio Scripta กฎหมายโรมันยังคงอยู่แม้จักรวรรดิโรมันสูญสิ้นไปแล้ว – ชนชาติต่าง ๆ ในยุโรปยังคงใช้กฎหมายโรมันเป็นต้นแบบ มีการนำกฎหมายโรมันไปใช้ ในศาลศาสนา(โรมันแคทอลิก) และมีการรื้อฟื้นกฎหมายโรมันขึ้นมาใน การสอนในมหาวิทยาลัย

ยุคกฎหมายจารีตประเพณีหลังอาณาจักรโรมันล่มสลาย กฎหมายในภาคพื้นยุโรปหลังอาณาจักรโรมันล่มใหม่ๆ กำเนิดลัทธิศักดินา และยุคตกต่ำแห่งกฎหมาย การก่อกำเนิดแนวความคิดทางกฎหมายใหม่ใน คริสต์ศตวรรษที่ 12 – 13 35

ยุคกฎหมายจารีตประเพณีหลังอาณาจักรโรมันล่มสลาย : กฎหมายในภาคพื้นยุโรปหลังอาณาจักรโรมันล่มใหม่ๆ อาณาจักรโรมันตะวันตกล่มใน คริสต์ศตวรรษที่ 5 จากการโจมตีของชนเผ่า ต่างๆ กฎหมายโรมันจึงถูกใช้ควบคู่กับกฎหมายจารีตประเพณีของแต่ละท้องถิ่น เนื่องจากถูกรุกรานจากชนเผ่าต่างๆ

ยุคกฎหมายจารีตประเพณีหลังอาณาจักรโรมันล่มสลาย : กำเนิดลัทธิศักดินานิยม และยุคตกต่ำแห่งกฎหมาย ทางสังคม ได้รับอิทธิพลจากศาสนาคริสต์นิกายโรมันแคทอลิก ทางกฎหมาย ลัทธิศักดินานิยม (Feudalism) – จำนวนการถือครองที่ดินเป็นเครื่องบ่งบอกถึง ยศถาบรรดาศักดิ์ อำนาจในการปกครองจึงอยู่ที่ขุนนางที่เป็นผู้ถือครองที่ดิน แทนที่จะอยู่ที่กษัตริย์ เหมือนสมัยโรมัน ขุนนางทั้งหลายต่างแย่งชิงที่ดินให้ได้มากที่สุด

Sovereignty = Ownership อำนาจทางการเมือง = การมีกรรมสิทธิ์ในที่ดิน อำนาจอธิปไตย = กรรมสิทธิ์ Sovereignty = Ownership ประชาชนที่อาศัยอยู่ในที่ดินของขุนนาง/เจ้าศักดินาใด ก็จำต้องจงรักภักดีต่อ เจ้าศักดินานั้น รวมทั้งยังต้องส่งส่วย หรือออกรบแทนถ้าเจ้าศักดินาต้องการ ด้วย

กฎหมาย มีความแตกต่างกันไปตามแต่ละท้องที่ มีลักษณะของกฎหมาย จารีตประเพณี (กฎหมายพื้นบ้าน) ซึ่งแตกต่างจากกฎหมายโรมันที่มีลักษณะเป็นกฎหมายของนักปราชญ์ การศาล เจ้าศักดินาแต่ละคนก็มีสิทธิที่จะตั้งศาลของตนเอง จึงเกิดศาล ท้องที่ขึ้นมากมาย เช่น Shire Courts, Hundred Courts, Baron Courts เป็นต้น

เรเน่ ดาวิด กล่าวว่า ยุคนี้ เป็นยุคตกต่ำทางกฎหมาย เนื่องจาก กฎหมายไม่มีความจำเป็น ข้อ พิพาทต่างๆ ยุติลงด้วยความแข็งแรงกว่า หรือการใช้อำนาจตามอำเภอใจ ของผู้นำ และ อนุญาโตตุลาการมีอิทธิพลมาก เนื่องจากความยึดมั่นในหลักศาสนา คริสต์ ความตกต่ำของกฎหมายในยุคนี้มีที่มา 2 ประการ ได้แก่ ศาสนาคริสต์ ที่สอนให้คนรักความสามัคคี ให้ทาน ให้อภัย ซึ่งมี ความสำคัญกว่าความยุติธรรม / พระเป็นผู้ไกล่เกลี่ย

กฎหมายโรมันมีความลึกซึ้ง ยากแก่การทำความเข้าใจ ประกอบกับ แต่ ละชนเผ่าก็มีจารีตประเพณีเป็นของตนเอง การพิจารณาคดีในยุคนี้ อาศัยการขอให้พระผู้เป็นเจ้าเป็นผู้วินิจฉัย โดย การ จับโยนลงน้ำ หรือเอาน้ำร้อนลวก เอาเหล็กไฟจี้ ถ้าไม่เป็นไร ไม่ บาดเจ็บ ก็จะถือว่าพระเจ้าคุ้มครอง โจทก์ก็จะชนะคดี

ยุคกฎหมายจารีตประเพณีหลังอาณาจักรโรมันล่มสลาย : การก่อกำเนิดแนวความคิดทางก.ม.ใหม่ใน ค.ศ.12-13 เจ้าศักดินาเริ่มลดบทบาทลง การค้าพาณิชย์มีความเจริญรุ่งเรืองมากขึ้น เกิด การแลกเปลี่ยนสินค้าระหว่างชุมชน จึงมีการเสนอว่า ควรมีหลักการร่วมกันในทางการค้า กฎหมายควรมีลักษณะทั่วไป แทนที่จะใช้จารีตประเพณีที่แตกต่างกัน ตามท้องถิ่น เริ่มมองว่ากฎหมายเป็นเครื่องรักษาความสงบ ความปลอดภัยและความเป็น ธรรม โดยหันมาสนใจกฎหมายโรมันมากขึ้น

การปฏิวัติทางกฎหมาย มีการเรียกร้องให้สังคมหันกลับมาสู่ การใช้กฎหมาย แทนการใช้อำนาจตาม อำเภอใจและหลากหลาย มีความพยายามแยกศาสนจักรออกจากอาณาจักร ปัจจัยที่ทำให้เกิดการเปลี่ยนแปลงที่สำคัญเกี่ยวกับความคิดพื้นฐานทาง กฎหมาย คือ การที่มหาวิทยาลัยต่างๆ ในยุโรปหันมาศึกษากฎหมายโรมัน โดยเริ่มจากมหาวิทยาลัยโบโลญญ่า (Bologna) ในอิตาลี และขยายไปทั่ว ยุโรปในเวลาต่อมา

การศึกษากฎหมายโรมันในมหาวิทยาลัย มิได้ศึกษากฎหมายโรมันทั้งหมด ศึกษาเฉพาะประมวลกฎหมายของพระเจ้าจัสติเนียน เพราะง่ายต่อการศึกษา ภาษาที่ใช้คือภาษาละตินที่ใช้กันในยุโรปอยู่แล้ว จึง ทำให้มีการศึกษากันอย่างแพร่หลาย ยุคนี้จึงเป็นยุคของการฟื้นฟูการสอนกฎหมายโรมัน - ช่วงชีวิตที่สอง ของกฎหมายโรมัน หรือ Renaissance of the study of Roman Law

ต่อมาในสมัยคริสต์ศตวรรษที่ 14-16 เกิดการศึกษากฎหมายโรมันแนวใหม่ โดยการปรับกฎหมายของพระเจ้าจัสติ เนียนให้เข้ากับความจำเป็นในทางปฏิบัติ และมีการเสนอแนะกฎหมาย เพิ่มเติมด้วย ต่อมามีการหาหลักกฎหมายในแต่ละเรื่อง โดยการพยายามสกัดหลักเอา จากความคิดร่วมกันของนักนิติศาสตร์ที่เห็นว่าเป็นธรรมและเหมาะสมที่สุด ที่เรียกว่า จูส คอมมูน (Jus Commune) เช่น การใช้ศัพท์กฎหมายเดียวกัน มีนิติวิธี เดียวกัน โดยมีพื้นฐานมาจาก กฎหมายโรมัน

ในคริสต์ศตวรรษที่ 17-18 การสอนกฎหมายโรมันในมหาวิทยาลัย เปลี่ยนไปเป็นกฎหมายโรมันสมัยใหม่ ที่อยู่บนพื้นฐานของเหตุผลและความ เป็นธรรม โดยได้รับอิทธิพลจากสำนักกฎหมายธรรมชาติ และเกิดแนวคิดเรื่อง กฎหมายระหว่างประเทศขึ้นโดยฮูโก โกรเซียส

1. การพัฒนากฎหมายมหาชน ได้รับอิทธิพล แนวความคิดมาจากสำนักกฎหมายธรรมชาติที่ว่า กฎหมาย ไม่เพียงบังคับระหว่างเอกชนด้วยกันเท่านั้น แต่ยังรวมถึงความสัมพันธ์ ระหว่างรัฐกับเอกชนด้วย การแบ่งแยกกฎหมายมหาชนออกจากกฎหมายเอกชนปรากฏตั้งแต่สมัย โรมันแล้ว แต่เป็นการแบ่งเพื่อให้ไม่ต้องศึกษากฎหมายมหาชน เนื่องมาจาก สภาพการเมืองการปกครอง เรื่อยมาจนถึงในยุคกลาง กฎหมายมหาชนก็ยิ่งตกต่ำเป็นอย่างมาก

แต่เมื่อสำนักกฎหมายธรรมชาติชี้ให้เห็นว่าจำเป็นต้องมีกฎหมายบังคับ กับรัฐหรือผู้ปกครองเหมือนกับที่บังคับกับผู้ใต้ปกครอง ทำให้ค่านิยมในเรื่องเสรีภาพ ความเสมอภาค ความเป็นประชาธิปไตย และการจำกัดอำนาจของผู้ปกครอง แพร่หลายไปทั่วยุโรป

เป็นแรงผลักดันให้มีการพัฒนากฎหมายมหาชนใน 2 ระดับ คือ กฎหมายมหาชนระหว่างประเทศ เกิดแนวความคิดที่จะจัดความสัมพันธ์ ระหว่างรัฐกับรัฐ กฎหมายมหาชนภายในประเทศ เกิดการพัฒนากฎหมายอาญา กฎหมาย ปกครอง กฎหมายรัฐธรรมนูญ

2. การจัดทำประมวลกฎหมาย เป็นผลมาจาก การเรียนการสอนกฎหมายในมหาวิทยาลัย ซึ่งเป็นแม่แบบแห่งความเป็น ธรรมและมีลักษณะทั่วไป สำนักกฎหมายธรรมชาติ ที่สนับสนุนให้กฎหมายที่สอดคล้องกับเหตุผล ธรรมชาติ เป็นกฎหมายที่บังคับใช้จริงในบ้านเมือง การจัดทำประมวลกฎหมายทำให้กฎหมายที่ใช้อยู่ในแต่ละประเทศมี ความเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน

การจัดทำประมวลกฎหมาย การจัดทำประมวลกฎหมายฝรั่งเศส ปัจจัยที่ทำให้การจัดทำประมวลกฎหมายฝรั่งเศสแพร่หลายไปทั่วยุโรป การจัดทำประมวลกฎหมายของประเทศภาคพื้นยุโรป

1) การจัดทำประมวลกฎหมายของประเทศฝรั่งเศส ฝรั่งเศสเป็นประเทศแรกที่จัดทำประมวลกฎหมายใช้ภายในประเทศ ภายหลังการปฏิวัติฝรั่งเศส มีการประกาศปฏิญญาว่าด้วยสิทธิมนุษยชนและ พลเมือง และรัฐธรรมนูญฉบับแรกของฝรั่งเศส ได้กำหนดให้มีการจัดทำ ประมวลกฎหมายแพ่งทั้งหลายซึ่งใช้ร่วมกันทั้งราชอาณาจักร โดยพระเจ้านโปเลียน ได้ตั้งคณะกรรมการจัดทำประมวลกฎหมายแพ่ง โดย ทำประมวลกฎหมายแพ่งฉบับแรกสำเร็จเมื่อ ค.ศ.1804

ค.ศ.1806 ประกาศใช้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ค.ศ.1807 ประกาศใช้ประมวลกฎหมายพาณิชย์ ค.ศ.1808 ประกาศใช้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาคดีอาญา ค.ศ.1810 ประกาศใช้ประมวลกฎหมายอาญา การจัดทำประมวลกฎหมายของฝรั่งเศสในครั้งนี้ เป็นการรวบรวมกฎหมาย โรมันที่ใช้อยู่เดิม ส่วนเรื่องใดที่ฝรั่งเศสมีใช้อยู่แล้วก็นำมาบัญญัติไว้ให้เป็น ลายลักษณ์อักษร นอกจากนี้ ยังรวบรวมเอาจารีตประเพณีที่เห็นว่าดีมารวมไว้ด้วย

2) ปัจจัยที่ทำให้การจัดทำประมวลกฎหมายฝรั่งเศสแพร่หลายไปทั่วยุโรป หลังจากที่ฝรั่งเศสจัดทำประมวลกฎหมายของตนสำเร็จ อิทธิพลนี้ได้แผ่ ขยายไปทั่วยุโรป เนื่องจากฝรั่งเศสเป็นประเทศแรกในยุโรปที่ทำการปฏิวัติใหญ่ล้มระบอบการ ปกครองแบบสมบูรณาญาสิทธิราช การให้ความสำคัญกับความคิดของสำนักกฎหมายธรรมชาติและอำนาจ ทางการทหารที่เป็นชาติมหาอำนาจ ประกอบกับภาษาฝรั่งเศสเป็น ภาษากลางของโลก และประเทศต่างๆเล็งเห็นความสำคัญของการจัดทำประมวลกฎหมายมาใช้ แทนที่จารีตประเพณีด้วย

3) การจัดทำประมวลกฎหมายของประเทศภาคพื้นยุโรป ประเทศที่ดำเนินรอยตามฝรั่งเศส ได้แก่ อิตาลี สเปน โปรตุเกส เบลเยียม โดยมีการจัดทำประมวลกฎหมายหลัก 5 ฉบับ ได้แก่ ประมวลกฎหมายแพ่ง ประมวลกฎหมายพาณิชย์ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ประมวลกฎหมายอาญา ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

ประเทศเยอรมันจัดทำประมวลกฎหมายช้ากว่าฝรั่งเศสร่วมร้อยปี (เสร็จเมื่อปี 1896 ประกาศใช้เมื่อปี 1900 เนื่องจาก สำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ (นำโดยซาวิย์ นี) ที่มีอิทธิพลอย่างมากในเยอรมัน ด้วยเหตุนี้เอง ทำให้เยอรมันหันกลับไปศึกษากฎหมายโรมันอย่างเป็นระบบมาก ที่สุด โดยมีการจัดระบบและสร้างหลักทฤษฎี เสริมให้กฎหมายโรมัน โดยปรับปรุง ให้ทันโลกและสมบูรณ์ที่สุด ทำให้ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันได้รับอิทธิพลจากกฎหมายโรมันที่ปรับปรุงแล้ว ให้มีความสมบูรณ์กว่าประมวลกฎหมายของประเทศอื่น

หรืออาจกล่าวได้ว่า ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันมีความสมบูรณ์กว่า ประมวลกฎหมายแพ่งของฝรั่งเศส ทำให้กลายเป็นพื้นฐานของประมวลกฎหมายแพ่งประเทศอื่นๆ รวมทั้ง ประเทศไทยด้วย

โครงสร้างและที่มาของกฎหมาย ในระบบซีวิล ลอว์

2.แนวความคิดทางกฎหมายที่สำคัญ 1. โครงสร้างทางกฎหมาย การจำแนกประเภทกฎหมาย 1) กฎหมายมหาชน 2) กฎหมายเอกชน 2.แนวความคิดทางกฎหมายที่สำคัญ 1) กฎหมายมิใช่กฎเกณฑ์ที่สร้างขึ้นจากปัญหาเฉพาะเรื่อง 2) กฎหมายเป็นกฎเกณฑ์ที่มีความทั่วไป

4. การใช้และการตีความกฎหมาย 3. ที่มาของกฎหมาย 1) กฎหมายลายลักษณ์อักษร 2) จารีตประเพณี 3) คำพิพากษาของศาล 4) ความเห็นของนักนิติศาสตร์ 4. การใช้และการตีความกฎหมาย

1. โครงสร้างทางกฎหมาย การจำแนกประเภทกฎหมาย ออกเป็น 2 ประเภท คือ กฎหมายมหาชน กฎหมายเอกชน เนื่องจาก ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ปกครองกับผู้ใต้ปกครองมีลักษณะและ ปัญหาพิเศษ ต่างจากกฎหมายเอกชนที่ใช้หลักการรักษาประโยชน์ส่วนตน เป็นหลัก

กฎหมายมหาชน ???

กฎหมายมหาชน การแบ่งแยกกฎหมายมหาชนในยุคโรมัน เป็นการแบ่งเพื่อให้นักกฎหมาย โรมัน ไม่ต้องศึกษากฎหมายมหาชน เนื่องจากเป็นเรื่องของการสืบทอด อำนาจในการปกครองซึ่งจำกัดอยู่เฉพาะชนชั้นปกครองเท่านั้น กฎหมาย มหาชนจึงถูกลืมไปหลายศตวรรษ ต่างจากกฎหมายเอกชนที่ได้รับการพัฒนามาอย่างต่อเนื่อง

แนวคิดพื้นฐานเกี่ยวกับกฎหมายมหาชน ผู้ปกครองหรือรัฐจำต้องอยู่ภายใต้กฎหมายเช่นเดียวกับผู้ใต้ปกครอง โดยจะต้องอยู่ภายใต้กฎหมายที่มีลักษณะพิเศษ แตกต่างจากกฎหมาย เอกชนที่ใช้อยู่ระหว่างผู้ใต้ปกครองหรือเอกชนด้วยกัน เนื่องจาก รัฐหรือฝ่ายปกครองมีหน้าที่หลักในการบริการสาธารณะ หรือเป็น ผู้แทนของประโยชน์สาธารณะ (Public Interest) ของสังคมส่วนรวม

แนวคิดนี้ทำให้หลายประเทศแยกศาลที่จะพิจารณาคดีมหาชนออกจากศาล ยุติธรรม รวมทั้งกฎหมายที่ใช้ในการวินิจฉัยข้อพิพาทก็แตกต่างกันด้วย เช่น ฝรั่งเศสมีทฤษฎีสัญญาทางปกครองขึ้นต่างหากจากสัญญาทางแพ่ง

แนวคิดหลักอันเป็นพื้นฐานของกฎหมายมหาชน คือ การทำอย่างไรจึงจะ ควบคุมการใช้อำนาจของผู้ปกครองหรือรัฐได้ โดยยังคงประสิทธิภาพในการ ดำเนินการเพื่อประโยชน์สาธารณะ พร้อม ๆ กับการรักษาสิทธิ เสรีภาพส่วนบุคคล เพราะหากไม่มีการจำกัดอำนาจของผู้ปกครอง ก็จะทำให้ผู้ปกครองใช้อำนาจ ตามอำเภอใจ ประชาชนผู้อยู่ใต้ปกครองก็ย่อมได้รับความเดือดร้อน

แต่การจำกัดอำนาจ หากจำกัดมากเกินไป ก็จะทำให้รัฐไม่สามารถ ดำเนินการเพื่อประโยชน์สาธารณะได้อย่างมีประสิทธิภาพ หรือไม่อาจ คุ้มครองประโยชน์ของสังคมส่วนรวม (ประโยชน์สาธารณะ) ได้ ดังนั้น กฎหมายมหาชน จึงเป็นกฎหมายที่พยายามหากฎเกณฑ์ใหม่ที่มา ประสานประโยชน์สาธารณะให้เข้ากับสิทธิเสรีภาพส่วนบุคคลให้ได้มากที่สุด เปรียบเสมือนการหาจุดสมดุลของทั้งสองอย่างให้ได้อย่างลงตัว หลักนิติรัฐ (Legal State)

ระดับพัฒนาการของกฎหมายมหาชน กฎหมายมหาชนยังมีพัฒนาการไม่เทียบเท่ากฎหมายเอกชน กล่าวคือ กฎหมายมหาชนในแต่ละประเทศที่ใช้ระบบกฎหมาย ซีวิลลอว์ อาจแตกต่างกันได้ เช่น เรื่อง การแบ่งแยกสาขาย่อยของกฎหมายมหาชน เรื่อง เนื้อหาสาระของกฎหมายมหาชน

ความแตกต่างในการจำแนกสาขาย่อย กฎหมายมหาชน ความแตกต่างในการจำแนกสาขาย่อย กฎหมายมหาชน ฝรั่งเศส กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง กฎหมายการคลังและภาษีอากร กฎหมายระหว่างประเทศแผนก คดีเมือง เยอรมัน กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง กฎหมายการคลังและภาษีอากร กฎหมายอาญา กฎหมายวิธีพิจารณาคดีอาญา กฎหมายวิธีพิจารณาคดีแพ่ง กฎหมายล้มละลาย กฎหมายระหว่างประเทศแผนก คดีเมือง

กฎหมายเอกชน ฝรั่งเศส กฎหมายแพ่ง กฎหมายพาณิชย์ กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง กฎหมายอาญา เยอรมัน กฎหมายแพ่ง กฎหมายพาณิชย์ กฎหมายลิขสิทธิ์ สิทธิบัตร เครื่องหมายการค้า กฎหมายควบคุมการแข่งขันทาง การค้า กฎหมายระหว่างประเทศแผนก คดีบุคคล

ความแตกต่างในเนื้อหาสาระ ระบบศาล ฝรั่งเศส ใช้ระบบศาลคู่ คือ แยกศาลยุติธรรมออกจากศาลปกครองอย่าง เคร่งครัด เยอรมัน อิตาลี แยกศาลยุติธรรมออกจากศาลปกครองในชั้นศาลล่าง แต่ใน ศาลสูงหรือศาลฎีกา ก็จะมีอำนาจในการพิจารณาคดีทั้งสองประเภท กลุ่มประเทศสแกนดิเนเวีย ไม่นิยมการควบคุมฝ่ายปกครองโดยศาล แต่จะ ใช้ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา (Ombudsman) ซึ่งเป็นองค์กรทางการเมือง แทน

ความแตกต่างในระดับพัฒนาการของกฎหมายมหาชน ประเทศฝรั่งเศสเป็นต้นตำรับของกฎหมายมหาชนที่สำคัญที่สุด ได้นำหลักการ ลัทธิรัฐธรรมนูญนิยม Constitutionalism นำมาตราไว้ใน กฎหมายหลังจากการปฏิวัติใหญ่ในฝรั่งเศส ประเทศเยอรมันมีการพัฒนากฎหมายมหาชนเช่นเดียวกัน ส่วนประเทศอื่นๆ ก็มีการพัฒนาน้อยมาก แม้แต่ประเทศไทยเองก็ยึดแนวทางจากประเทศฝรั่งเศสและเยอรมัน เช่นเดียวกัน

กฎหมายเอกชน แนวความคิดพื้นฐานร่วมกัน กฎหมายลักษณะหนี้ เป็นจุดร่วมที่สำคัญที่สุดของระบบกฎหมายซีวิลลอว์ นอกจากนี้ ยังมีความเข้าใจในกฎหมาย นิติกรรม (Juristic Act) ละเมิด (Delict) จัดการงานนอกสั่ง ลาภมิควรได้ ตรงกันระหว่างประเทศที่ใช้ ระบบกฎหมายนี้ด้วย การจัดทำประมวลกฎหมายที่ยึดหลักศาสนาคริสต์ นิกายโรมันคาทอลิก ได้แก่ กฎหมายครอบครัว เรื่อง การสมรส (ผัวเดียวเมียเดียว)

กฎหมายจารีตประเพณี เป็นที่มาของประมวลกฎหมาย เช่น กฎหมาย มรดก กฎหมายพาณิชย์นาวี เป็นต้น ที่ประเทศต่างๆ นำจารีตประเพณี ของตนมาใช้

ข้อแตกต่างในรายละเอียดของกฎหมายประเทศต่างๆ ในระบบซีวิลลอว์ การจัดทำ “บรรพทั่วไป” “หลักทั่วไป” ในประมวลกฎหมายแพ่งของ เยอรมัน ซึ่งแตกต่างจากประมวลกฎหมายแพ่งของฝรั่งเศสที่ไม่มีบรรพ ทั่วไป ประเทศที่มีบรรพทั่วไป เช่น บราซิล รัสเซีย โปแลนด์ ออสเตรีย ไทย เป็น ต้น ประเทศที่ไม่มีบรรพทั่วไป เช่น สวิสเซอร์แลนด์ เม็กซิโก อิตาลี เป็นต้น

การรวมกฎหมายแพ่งและกฎหมายพาณิชย์ไว้ในฉบับเดียวกัน สวิสเซอร์แลนด์ เป็นประเทศแรกที่รวมกฎหมายแพ่งและกฎหมายพาณิชย์ไว้ ด้วยกัน ต่างจากประมวลกฎหมายของฝรั่งเศสที่แยกกฎหมายแพ่ง ออกจากกฎหมาย พาณิชย์ กฎหมายพาณิชย์ เช่น หุ้นส่วน บริษัท สิทธิบัตร เครื่องหมายการค้า ภาษี อากร การนำเข้าส่งออก เป็นต้น ประเทศไทย รวมกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ไว้ในฉบับเดียวกัน ประเทศอื่นๆ เช่น อิตาลี เนเธอร์แลนด์ เป็นต้น

2. แนวความคิดทางกฎหมายที่สำคัญ กฎหมายมิใช่กฎเกณฑ์ที่สร้างขึ้นจากปัญหาเฉพาะเรื่อง กฎหมายเป็นกฎเกณฑ์ที่มีความทั่วไป เป็นธรรม และอาจ คาดหมายได้

1) กฎหมายมิใช่กฎเกณฑ์ที่สร้างขึ้นจากปัญหาเฉพาะเรื่อง ต่างจากกฎหมายในระบบคอมมอนลอว์ ที่กฎหมายเกิดจากปัญหาเฉพาะ เรื่อง เมื่อคดีขึ้นสู่ศาล และศาลตัดสินก็จะเป็นกฎหมายที่ใช้ได้สำหรับคดี ต่อๆไป “เมื่อศาลหนึ่งได้พิพากษาคดีหนึ่งแล้ว คำพิพากษาไม่ใช่เป็นกฎหมายเฉพาะ คู่ความในคดีนั้นเท่านั้น แต่ศาลอื่นจะต้องดำเนินตามในคดีที่เกิดขึ้นในภาย หน้า ซึ่งมีรูปลักษณะอย่างเดียวกันด้วย คำพิพากษาจึงกลายเป็นส่วนหนึ่ง ของกฎหมายทั่วไป หรือ common law ...” ให้ความสำคัญกับกฎหมายวิธีสบัญญัติมากกว่าสารบัญญัติ

ในทางตรงกันข้าม กฎหมายของระบบซีวิลลอว์ไม่ได้เกิดจากการแก้ปัญหา เฉพาะคดี หากแต่เป็นสิ่งที่มีอยู่ก่อนและอยู่เหนือคดีที่เกิดขึ้น พร้อมที่จะ นำมาปรับเพื่อวินิจฉัยคดีได้ ให้ความสำคัญกับหลักกฎหมายสารบัญญัติ มากกว่าวิธีสบัญญัติ แต่มิได้หมายความว่า คำพิพากษาของศาลไม่มีความสำคัญ หากแต่เป็น กฎเกณฑ์ลำดับรอง ซึ่งได้มาจากการใช้กฎหมาย และมีความสำคัญน้อยกว่า กฎหมาย

2. กฎหมายเป็นกฎเกณฑ์ที่มีความทั่วไป เป็นธรรม และอาจคาดหมายได้ ความทั่วไป คือ ใช้ได้กับเรื่องในแนวเดียวกันหลายๆเรื่อง ไม่ละเอียดจนเกินไป และไม่กว้างมากจนเกินไป เปิดโอกาสให้ผู้ใช้กฎหมาย (ศาล) สามารถหยิบยกความเป็นธรรมในแต่ละ เรื่องมาพิเคราะห์ประกอบกับหลักกฎหมายได้ สอดคล้องกับความเป็นธรรม มีแนวคิดพื้นฐานร่วมกันว่า กฎหมายคือ เครื่องมือในการผดุงความยุติธรรมและจรรโลงความสงบเรียบร้อย

กฎหมายเป็นสิ่งที่อาจคาดหมายได้ คือ เมื่อกฎหมายมีความทั่วไป บทบัญญัติแห่งกฎหมายก็ชัดแจ้ง ศาลและผู้ใช้กฎหมายก็จำต้องวินิจฉัยคดี ตามกฎหมายเท่านั้น หรืออาจกล่าวได้ว่าถูกจำกัดอยู่เพียงการใช้กฎหมายมา ปรับกับคดีเท่านั้น ไม่สามารถสร้างกฎหมายเองได้ ผลที่ตามมา คือ เมื่อเกิดกรณีใดขึ้น นักกฎหมายสามารถคาดเดาได้ว่าผล ของคดีจะเป็นอย่างไร ใช้กฎหมายใดบังคับ

สรุปได้ว่า ธรรมเนียมคอมมอน ลอว์ของอังกฤษนั้นก็คือ พัฒนาการของกฎหมายจากคดี หนึ่งไปสู่อีกคดีหนึ่งเรื่อยๆ โดยนัยนี้ ถ้าจะว่ากันทางประวัติศาสตร์แล้ว กฎหมายของระบบนี้จึงเป็นกฎหมายที่เกิดจากคดี หาใช่กฎหมายที่บัญญัติขึ้น ไม่ ในภาคพื้นยุโรป ตั้งแต่การรับกฎหมายโรมันเรื่อยมา พัฒนาการของกฎหมาย ต่างไปจากที่กล่าวมาแล้วคือ กฎหมายมีพัฒนาการมาจากการตีความประมวล กฎหมายของพระเจ้าจัสติเนียนเรื่อยไปจนถึงการร่างประมวลกฎหมายขึ้นใช้ที่ ละชาติ การตีความนี้เป็นการตีความกฎเกณฑ์ที่เป็นนามธรรม

ดังนั้น ระบบคอมมอน ลอว์ จึงมีที่มาจากศาล และกฎหมายภาคพื้นยุโรปจึง มีที่มาจาการศึกษา ในภาคพื้นยุโรป เมื่อประสบปัญหาซึ่งเกิดใหม่และไม่ได้คาดหมายมาก่อน นักกฎหมายจะถามว่าทางแก้ที่กฎหมายให้ไว้มีอย่างไร แต่ในอังกฤษและ สหรัฐอเมริกา นักกฎหมายจะลงมือพยากรณ์คาดการณ์ล่วงหน้าว่าศาลจะ ตัดสินคดีนี้อย่างไร ในภาคพื้นยุโรป นักกฎหมายคิดอย่างเป็นนามธรรม โดยพิเคราะห์ในเรื่อง สถาบันต่างๆทางกฎหมาย แต่ในอังกฤษ นักกฎหมายคิดเฉพาะเรื่องที่ เกิดขึ้นโดยพิเคราะห์ถึงสิทธิหน้าที่ของคู่กรณีในคดี

ในภาคพื้นยุโรป ระบบกฎหมายถูกมองว่าสมบูรณ์และปราศจากช่องโหว่ ใน อังกฤษนักกฎหมายรู้สึกว่าจากคดีหนึ่งไปสู่คดีหนึ่งนั้นข้อยุติอาจต่างกัน ในภาคพื้นยุโรป สิ่งที่พึงพอใจที่สุดของนักกฎหมายคือ การเป็นระบบ ใน อังกฤษนักกฎหมายกลับรู้สึกว่าการวางหลักกว้างๆเป็นสิ่งไม่ดี

3. ที่มาของกฎหมาย ที่มาของกฎหมาย (sources of law)/ บ่อเกิดของกฎหมาย 1) กฎหมายลายลักษณ์อักษร หรือ (Legislation) บทบัญญัติแห่งกฎหมาย 2) จารีตประเพณี (Customs) 3) คำพิพากษาของศาล (Jurisprudence) 4) หลักกฎหมายทั่วไป และ (Doctrine) ความเห็นของนักนิติศาสตร์

กฎหมายลายลักษณ์อักษร หรือบทบัญญัติแห่งกฎหมาย(Legislation) ซีวิลลอว์ถือว่า ตัวบทกฎหมายเป็นบ่อเกิดอันดับแรกของกฎหมาย ด้วยความเชื่อว่าตัวบทกฎหมายเป็นตัวแทนของเหตุผล ความเชื่อนี้มีมานานนับพันปี ตั้งแต่สมัยกฎหมาย 12 โต๊ะ เรื่อยมาจนมาจนมีการจัดทำประมวลกฎหมาย การวินิจฉัยกรณีพิพาทต้องใช้บทบัญญัติแห่งกฎหมายเป็นหลัก เพราะมีความเชื่อว่า บทบัญญัติแก่งกฎหมายนั้นย่อมทรงไว้ซึ่ง หลักแห่งเหตุผลและความเป็นธรรมอยู่แล้วในตัวของมันเอง (ตัวอย่าง-คดีอำแดงป้อม นำไปสู่การชำระสะสางกฎหมายให้ สอดคล้องกับความเป็นธรรม)

กล่าวคือ เมื่อเกิดข้อพิพาทขึ้น นักกฎหมายจะพิเคราะห์ถึงความสัมพันธ์ทางข้อเท็จจริงในข้อ พิพาทนั้น แล้วแสวงหาประเด็นอันเป็นปัญหา (กำหนดประเด็น พิพาท) นักกฎหมายจะหาหลักเกณฑ์จากบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับ ประเด็นปัญหา (หาหลักกฎหมายที่เกี่ยวข้อง) นักกฎหมายจะวินิจฉัยบทบัญญัติของกฎหมายให้เข้ากับ ข้อเท็จจริงที่เป็นประเด็นปัญหา (วินิจฉัย/ ปรับหลักกฎหมายให้ เข้ากับข้อเท็จจริง)

ประเภทของกฎหมายลายลักษณ์อักษร รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร สนธิสัญญา ประมวลกฎหมาย และกฎหมายที่ฝ่ายนิติบัญญัติตราขึ้น (พระราชบัญญัติ) กฎหมายที่ฝ่ายบริหารตราขึ้น (พระราชกำหนด พระราชกฤษฎีกา)

รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร ทุกประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายซีวิลลอว์ มีการตรารัฐธรรมนูญขึ้นเป็น กฎเกณฑ์สูงสุดที่ใช้ในการปกครองประเทศทั้งสิ้น ได้รับอิทธิพลจาก ลัทธิรัฐธรรมนูญนิยม Constitutionalism ที่ต้องการ จำกัดอำนาจของผู้ปกครองให้ยอมรับสิทธิเสรีภาพมูลฐานของผู้ใต้ ปกครอง และต้องการให้ผู้ใต้ปกครองเข้าไปมีส่วนร่วมในการปกครอง ด้วย รวมถึงมีการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of Power) และให้มีการ ตรากฎเกณฑ์ในการปกครองไว้เป็นลายลักษณ์อักษรด้วย

รัฐธรรมนูญ จึงเป็นกฎหมายสูงสุด ที่แก้ไขได้ยาก กฎหมายอื่นใดจะมาขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญไม่ได้ (มาตรา 6) เนื้อหาส่วนใหญ่ประกอบด้วย 2 ส่วนหลักๆ คือ การกำหนดโครงสร้างในในการปกครองประเทศ และ การคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน

สนธิสัญญา (Treaty) สนธิสัญญาระหว่างประเทศถือเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรเช่นกัน ฝรั่งเศสและเนเธอร์แลนด์ถือว่า สนธิสัญญามีศักดิ์สูงกว่าพระราชบัญญัติ หรือ กฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้น ส่วนเยอรมันถือว่ามีศักดิ์เท่ากัน แต่หลักกฎหมายระหว่างประเทศมีศักดิ์สูงกว่า

เป็นเหตุผลที่ปรากฏเป็นลายลักษณ์อักษร (Ratio Scripta) ประมวลกฎหมาย และกฎหมายที่ฝ่ายนิติบัญญัติตราขึ้น ประมวลกฎหมาย เป็นการรวบรวมหลักเกณฑ์ต่างๆ ที่ สอดคล้องกับความเป็นธรรมและเหตุผลมาไว้ด้วยกัน เป็นเหตุผลที่ปรากฏเป็นลายลักษณ์อักษร (Ratio Scripta) ได้แก่ ประมวลกฎหมายแพ่ง ประมวลกฎหมายพาณิชย์ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ประมวลกฎหมาย อาญา และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ส่วนประมวลกฎหมายที่ดิน ประมวลรัษฎากร เป็นเพียงการ รวบรวมกฎหมายที่กระจัดกระจายมาไว้ด้วยกันเท่านั้น

ส่วนใหญ่จะเป็นเรื่องรายละเอียด ถูกควบคุมการใช้อำนาจโดยศาลปกครอง กฎหมายลำดับรองที่ฝ่ายบริหารตราขึ้น เช่น พระราชกำหนด รวมทั้ง กฎหมายที่ออกโดยอำนาจจากพระราชบัญญัติ เช่น พระราช กฤษฎีกา กฎกระทรวง กฎหมายขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น หรือ องค์กรอื่น เช่น สภามหาวิทยาลัย องค์กรวิชาชีพต่างๆ เช่น เนติ บัณฑิตยสภา เป็นต้น ส่วนใหญ่จะเป็นเรื่องรายละเอียด ถูกควบคุมการใช้อำนาจโดยศาลปกครอง

2) จารีตประเพณี (Customs) มีพัฒนาการมาจากกฎหมายประเพณีในสมัยโรมัน ที่ถือว่า จารีต ประเพณีต้องสอดคล้องกับเหตุผล จึงจะใช้บังคับเป็นกฎหมายจารีต ประเพณีได้ ในปัจจุบัน จารีตประเพณีลดความสำคัญลงไปมาก จารีตประเพณีจึงเป็นบ่อเกิดของกฎหมายลำดับรอง ที่ทำให้กฎหมาย มีความยืดหยุ่นมากยิ่งขึ้น

การใช้จารีตประเพณีในบางประเทศ เช่น ฝรั่งเศส อิตาลี ออสเตรีย ศาลจะใช้ จารีตประเพณีเมื่อมีกฎหมายบัญญัติไว้ให้ใช้โดยตรงเท่านั้น ประเทศไทย มาตรา 4 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ใช้จารีตประเพณี ประกอบเมื่อไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษร

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 วรรค 2 บัญญัติว่า “เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีต ประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น ให้วินิจฉัยคดีอาศัย เทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นก็ไม่มีด้วย ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป”

ตัวอย่าง คำพิพากษาฎีกาที่ 157/2524 เป็นคดีที่มีชายได้รับการผ่าตัดแปลงเพศเป็นหญิงมาขอให้ศาลแสดงสิทธิว่า ตนเป็นหญิงเพื่อเปลี่ยนคำนำหน้านาม ความว่า “เพศของบุคคลธรรมดากฎหมายรับรองและถือเอาตามกำเนิด หญิงตาม พจนานุกรมคือคนที่ออกลูกได้ ผู้ร้องเป็นชายรับการผ่าตัดเปลี่ยนแปลง อวัยวะเพศ แต่ก็ไม่สามารถมีลูกได้ ไม่มีกฎหมายให้ผู้ร้องเปลี่ยนแปลงเพศ โดยใช้สิทธิทางศาล”

คดีนี้ ไม่มีบทกฎหมายลายลักษณ์อักษรมาปรับใช้ได้ ศาลจึงใช้วิธีอ้าง พจนานุกรม ศาลตัดสินคดีไปตามจารีตประเพณี โดยถือว่าผู้ที่เกิดมาเป็นชาย โดยบิดา มารดาแจ้งเกิดว่ามีเพศชาย ย่อมต้องใช้คำนำหน้านามเป็นชาย ตามจารีต ประเพณีนั่นเอง

3) คำพิพากษาของศาล (Jurisprudence) คำพิพากษาของศาลไม่ใช่ที่มาของกฎหมายในระบบนี้ เพราะมีลักษณะเป็นกฎเกณฑ์เฉพาะเรื่อง (Individual norm) เป็นการทำให้ กฎเกณฑ์ทั่วไปใช้ได้จริงในคดีพิพาทที่เกิดขึ้น ส่วนบทบัญญัติแห่งกฎหมาย หรือกฎหมายลายลักษณ์อักษร มีลักษณะตรา ขึ้นใช้เป็นการทั่วไป (General norm)

กฎเกณฑ์อันเกิดจากคำพิพากษาของศาลจะอยู่นอกเหนือ หรือนอกกรอบ ของกฎหมายที่ตราขึ้นไม่ได้ ศาลจึงไม่ใช่ผู้สร้างกฎหมาย หากแต่เป็นผู้ใช้กฎหมายเท่านั้น ซึ่งแตกต่างจากระบบคอมมอน ลอว์ ที่คำพิพากษาของศาลเป็นที่มาหลักของ กฎหมายที่มีความสำคัญมาก

ผู้พิพากษาไม่อาจพิพากษาให้นอกเหนือไปจากคำพิพากษาในคดีเก่าได้ แต่ในระบบซีวิล ลอว์ อาจถูกกลับเมื่อใดก็ได้ เพราะคำพิพากษาในคดีก่อน มิได้ผูกพันคดีหลัง คำพิพากษาเป็นเพียงตัวอย่างที่ดีในการปรับใช้กฎหมายเท่านั้น คำพิพากษามักมีการอธิบายหลักกฎหมายที่แฝงอยู่ในตัวบทกฎหมาย

4) หลักกฎหมายทั่วไป และความเห็นของนักนิติศาสตร์ หลักกฎหมายทั่วไปมักแฝงอยู่ในตัวบทกฎหมายอยู่แล้ว บทกฎหมายย่อมแฝงไปด้วยความเป็นธรรม ดังนั้น บทกฎหมายที่ฝ่าฝืนความเป็นธรรมจึงเป็นสิ่งที่ยอมรับไม่ได้ หลักกฎหมายทั่วไปที่เป็นที่ยอมรับกันในปัจจุบัน คือ หลักสุจริต ปรากฏอยู่ในมาตรา 5 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทย

มาตรา 5 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทย “ในการใช้สิทธิแห่งตนก็ดี ในการชำระหนี้ก็ดี บุคคลทุกคนต้องกระทำ โดยสุจริต” มาตรา 242 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน มาตรา 2 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งสวิส มาตรา 281 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งกรีก เป็นต้น

4) การใช้และการตีความกฎหมาย ความสัมพันธ์ระหว่างการใช้กฎหมายกับการตีความกฎหมาย หลักการใช้กฎหมาย คือ หลักเกณฑ์ในการปรับใช้กฎหมายแก่ข้อเท็จจริงอัน เป็นข้อพิพาท เพื่อวินิจฉัยตัดสินข้อพิพาทนั้น กล่าวคือ ต้องใช้กฎหมายให้ถูกเรื่องตรงตามกรณีที่พิพาทกัน ปรากฏอยู่ใน มาตรา 4 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

การใช้กฎหมายจึงเป็นความสัมพันธ์ระหว่าง ข้อพิพาท ข้อกฎหมาย คำวินิจฉัย ทั้งสามสิ่งนี้ต้องสอดคล้องกัน โดยนักกฎหมายต้องพิเคราะห์ดังนี้ ข้อพิพาทที่เกิดขึ้นนั้นมีข้อเท็จจริงอันเป็นประเด็นแห่งคดีอย่างไร จากนั้น จึงพิเคราะห์ว่าข้อเท็จจริงนั้นตกอยู่ภายใต้บังคับของหลักเกณฑ์ทาง กฎหมายใด โดยต้องวิเคราะห์ตามลำดับ

1 2 การใช้กฎหมายที่เป็นลาย ลักษณ์อักษร การใช้กฎหมายตามตัวอักษร 1 2 การใช้กฎหมายที่เป็นลาย ลักษณ์อักษร การใช้กฎหมายตามตัวอักษร ตามความมุ่งหมาย (หากไม่มีกฎหมายที่จะมาปรับใช้) การใช้กฎหมายที่ไม่เป็นลาย ลักษณ์อักษร จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น การเทียบกฎหมายใกล้เคียงอย่าง ยิ่ง การใช้หลักกฎหมายทั่วไป

ท้ายที่สุด คือ การวินิจฉัยว่า เมื่อปรับใช้กฎหมายแก่กรณีแล้ว เกิดผลทาง กฎหมายอย่างไร ตัวอย่าง ก. กล่าวหา ข. ว่าลักรถจักรยานของตนไป แต่ ข. กลับอ้างว่าเป็นรถของตน ซึ่งถูกคนร้ายลักไป และได้แจ้งความไว้กับพนักงานสอบสวนแล้ว เมื่อตนพบ เห็นจักรยานจอดอยู่จึงติดตามเอาคืน ทั้งยังแจ้งความกล่าวหาว่า ก. เป็น คนร้ายลักรถจักรยานและเรียกให้ชดใช้ค่าเสียหาย แต่ ก. อ้างว่าตนซื้อ รถจักรยานมาจากพ่อค้าขายจักรยานเก่าโดยไม่รู้ว่ารถถูกลักมา

ในการใช้กฎหมายให้ต้องตรงแก่กรณีข้อพิพาทนี้ จะต้องตอบปัญหาให้ได้ก่อน ว่า จะหาหลักเกณฑ์ทางกฎหมายจากที่ใดมาปรับใช้ ในระบบกฎหมายไทย ให้ดู มาตรา 4 ป.พ.พ. โดยกำหนดให้ใช้กฎหมายให้ ต้องแก่กรณีตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายตามตัวอักษรหรือตามความมุ่งหมาย แห่งบทบัญญัตินั้น หมายความว่า การใช้กฎหมายนั้นให้ใช้กฎหมายให้ต้องแก่กรณี = ต้อง พิเคราะห์ความหมายของบทกฎหมายเสียก่อน

ดังนั้น การใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรจึงต้องตีความกฎหมายควบคู่ไป เสมอ แต่หากไม่มีบทกฎหมายตามตัวอักษรมาปรับกับคดี ก็ต้องพิจารณาหากฎหมายในลำดับต่อไป ซึ่งได้แก่ กฎหมายที่ไม่เป็นลาย ลักษณ์อักษร คือ กฎหมายจารีตประเพณี บทกฎหมายใกล้เคียงอย่างยิ่ง หรือ หลักกฎหมายทั่วไป

การชกมวยบนเวที การแข่งขันกีฬาฟุตบอล การรักษาพยาบาล หากปรากฏ ว่า ผู้เข้าแข่งขันได้รับบาดเจ็บจากการชกมวย จากการเตะฟุตบอล หรือคนไข้ ได้รับความเสียหายจากการรักษาของแพทย์ จะถือเป็นละเมิดหรือไม่ ???

การปรับใช้กฎหมายอื่นนอกจากกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ หลักการปรับใช้กฎหมายตามตัวอักษร หรือตามความมุ่งหมาย ของบทบัญญัตินั้น นำไปใช้กับกฎหมายอื่นๆได้หรือไม่ ???

“nullum crimen, nulla poena sine lege” กฎหมายอาญา มีหลักอยู่ว่า “nullum crimen, nulla poena sine lege” “no crime nor punishment without law” “ไม่มีความผิด และไม่มีโทษ โดยไม่มีกฎหมาย ”

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคแรก บัญญัติว่า “บุคคลจักต้องรับโทษในทางอาญาต่อเมื่อได้กระทำการอันกฎหมายที่ใช้ ในขณะกระทำนั้นบัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่ ผู้กระทำความผิดนั้นต้องเป็นโทษที่บัญญัติไว้ในกฎหมาย” ดังนั้น การปรับใช้กฎหมายอาญา จึงห้ามการปรับใช้กฎหมายอาญาโดย เทียบเคียง และกรณีมีข้อสงสัย ก็ควรใช้กฎหมายไปในทางที่เป็นคุณแก่ จำเลย

กฎหมายปกครอง การปรับใช้กฎหมายย่อมปรับใช้กฎหมายแก่กรณีตามบทบัญญัติตาม ตัวอักษรหรือตามความมุ่งหมายของบทบัญญัตินั้น แต่ต้องคำนึงถึงลักษณะเฉพาะของกฎหมายปกครอง คือ ต้องสอดคล้องกับหลักการปกครองโดยกฎหมาย โดยมุ่งคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนไม่ให้ถูกล่วงละเมิด จากการใช้ อำนาจรัฐตามอำเภอใจ

ส่วนกฎหมายที่ก่อภาระหรือหน้าที่ให้แก่ประชาชน ย่อมต้องคำนึงถึงหลัก ความชอบด้วยกฎหมาย ดังนั้น การตีความกฎหมายปกครองในส่วนที่กระทบสิทธิของประชาชน ต้อง ตีความโดยเคร่งครัด ส่วนการตีความที่เกี่ยวกับอำนาจปกครองระหว่างเจ้าหน้าที่ของรัฐ ต้อง เป็นไปตามหลักความมีประสิทธิภาพในการบริหารจัดการงานทางปกครอง เป็นสำคัญ

การตีความกฎหมายแบบต่างๆ เยอรมัน แบ่งการตีความกฎหมายออกเป็น 4 หลัก คือ การตีความตามหลักภาษาศาสตร์ (Grammatical Interpretation) การตีความตามหลักประวัติศาสตร์ (Historical Interpretation) การตีความอย่างสอดคล้องกันเป็นระบบ (Systematic Interpretation) การตีความตามความมุ่งหมาย (Teleological Interpretation)

ฝรั่งเศส แบ่งการตีความออกเป็น 2 หลัก คือ การตีความตามหลักภาษา (Grammatical Interpretation) การตีความตามหลักเหตุผล (Logical Interpretation)