จารีตประเพณีและพหุนิยมทางกฎหมาย

รัฐสมัยใหม่และจารีตประเพณี ลักษณะสำคัญของรัฐสมัยใหม่มักอยู่บนผู้คนที่หลากหลายทางวัฒนธรรม ความเชื่อ ศาสนา สังคมไทย มีทั้งคนเหนือ คนใต้ คนยอง ไทใหญ่ เจ๊ก เวียดนาม ฯลฯ

กฎเกณฑ์ที่ถูกยอมรับอาจไม่ใช่มาตรฐานของคนทั้งหมดในสังคม จารีตประเพณีถูกสร้างเพื่อตอบสนองกับความต้องการที่ต่างกันของคนแต่ละกลุ่ม ระหว่างกฎหมายของรัฐสมัยใหม่และจารีตประเพณีของคนแต่ละกลุ่มอาจไม่สอดคล้องกัน

กฎหมายของรัฐมาจากมาตรฐานของคนกลุ่มใด แต่ก็อาจมีจารีตประเพณีที่ไม่สอดคล้อง/ขัดแย้งกับระบบกฎหมายดำรงอยู่

กฎเกณฑ์นี้เป็นกฎหมาย?

การจัดการป่าชุมชน ภายใต้การจัดการโดยกฎหมายของรัฐ พื้นที่ป่าลดลงอย่างต่อเนื่อง และส่งผลกระทบต่อชุมชนท้องถิ่น โดยเฉพาะกลุ่มชาติพันธุ์ต่างๆ หลังทศวรรษ 2530 มีความพยายามผลักดันให้ออกกฎหมายป่าชุมชน แม้ไม่ประสบความสำเร็จแต่ก็ยังคงมีระบบการจัดการอยู่

คำอธิบายเกี่ยวกับสถานะของจารีตประเพณีในกฎหมายไทย กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ รัฐธรรมนูญ (สิทธิชุมชน)

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 “กฎหมายนั้น ต้องใช้ในบรรดากรณีซึ่งต้องด้วยบทบัญญัติใดๆ แห่งกฎหมายตามตัวอักษร หรือตามความมุ่งหมายของบทบัญญัตินั้นๆ” “เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น ให้วินิจฉัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นไม่มีด้วย ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป”

การใช้กฎหมายต้องเป็นไปตามกฎหมายลายลักษณ์อักษร >>> เจตนารมณ์ >>> จารีตประเพณี ตัวอย่างที่มักถูกอ้างถึง ชกมวย หมอผ่าตัด การสาดน้ำวันสงกรานต์ ไม่มีการฟ้องละเมิด

แม้เปิดช่องให้ใช้ได้ แต่ความเป็นจริงมีกฎหมายทุกเรื่อง ข้อโต้แย้ง แม้เปิดช่องให้ใช้ได้ แต่ความเป็นจริงมีกฎหมายทุกเรื่อง ลักษณะจารีตที่ได้รับการยอมรับให้มีผลในทางกฎหมาย ใช้ในรูปลักษณะเดียวกัน ติดต่อกันมาเป็นเวลานาน ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรบัญญัติขัดหรือแย้งกับจารีต

แต่จารีตประเพณีที่เกิดขึ้นจริงเป็นแบบนี้หรือ ? ลักษณะจารีตที่ได้รับการยอมรับให้มีผลในทางกฎหมาย (ตามคำอธิบายของหยุด แสงอุทัย) ใช้ในรูปลักษณะเดียวกัน ติดต่อกันมาเป็นเวลานาน ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรบัญญัติขัดหรือแย้งกับจารีต แต่จารีตประเพณีที่เกิดขึ้นจริงเป็นแบบนี้หรือ ?

บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ (เน้นในประเด็นเรื่องสิทธิชุมชน) รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 มาตรา 46 “บุคคลซึ่งรวมกันเป็นชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิมย่อมมีสิทธิอนุรักษ์หรือฟื้นฟูจารีตประเพณี ภูมิปัญญาท้องถิ่น ศิลปะหรือวัฒนธรรมอันดีของท้องถิ่นและของชาติ และมีส่วนร่วมในการจัดการ การบำรุงรักษา และการใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมอย่างสมดุลและยั่งยืน ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ”

ชาวบ้านที่อำเภอแม่วาง เชียงใหม่ ถูกจับในข้อหาครอบครองไม้หวงห้ามเกินที่ พ.ร.บ. ป่าไม้ 2484 ถูกฟ้องต่อศาลเมื่อ 23 ธันวาคม 2541 ชาวบ้านต่อสู้ว่าได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการป่าชุมชน โดยตัดไม้ไปสร้าง “บ้านหลังแรก” ของครอบครัวตามประเพณีของชาวปกากญอ และยกมาตรา 46 ตามรัฐธรรมนูญมาต่อสู้ การสืบพยานมีการสืบพยาน นักวิชาการ นักกฎหมาย เพื่อยืนยันว่าเป็นการจัดการสิทธิชุมชนตามจารีตประเพณี

คำตัดสินของศาลจังหวัดเชียงใหม่ มีความผิดฐานครอบครองไม้หวงห้าม ลงโทษจำคุก 6 เดือน รอลงอาญา 2 ปี

บ้านปิงโค้ง อำเภอเชียงดาว เชียงใหม่ ชาวบ้านถูกจับข้อหาตัดฟันไม้สักอันเป็นไม้หวงห้ามในเขตป่าสงวนและอุทยานแห่งชาติ ชาวบ้านต่อสู้ว่าเป็นการแผ้วถางพื้นที่และได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการหมู่บ้านตามจารีตประเพณี พื้นที่ก็อยู่ภายใต้การจัดการของชุมชน ศาลตัดสินจำคุก 1 ปี ปรับ 10,000 บาท รอลงอาญา 2 ปี

ประเด็นคำถาม การรับรองสิทธิตามจารีตประเพณีในตามรัฐธรรมนูญกับความขัดแย้งกับพระราชบัญญัติ ผลทางกฎหมายเป็นอย่างไร การรับรองสิทธิชุมชน โดย “ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ” ถ้าไม่มีกฎหมายบัญญัติ ผลทางกฎหมายเป็นอย่างไร รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 เปลี่ยนไป

รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มาตรา 66 “บุคคลซึ่งรวมกันเป็นชุมชน ชุมชนท้องถิ่น หรือชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม ย่อมมีสิทธิอนุรักษ์หรือฟื้นฟูจารีตประเพณี ภูมิปัญญาท้องถิ่น ศิลปวัฒนธรรมอันดีของท้องถิ่นและของชาติและมีส่วนร่วมในการจัดการ การบำรุงรักษา และการใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติสิ่งแวดล้อม รวมทั้งความหลากหลายทางชีวภาพอย่างสมดุลและยั่งยืน” การวินิจฉัยของศาลแตกต่างไปจากเดิมหรือไม่ อย่างไร

เอกสารเพิ่มเติม สมชาย ปรีชาศิลปกุล และคณะ. การศึกษาพัฒนาการการรับรองและคุ้มครองสิทธิชุมชนตาม รธน. 2550. สนับสนุนการวิจัยโดยสำนักงานกองทุนสนับสนุนการวิจัย 2557 ดูได้ที่ห้องสมุดคณะสังคมศาสตร์ และศูนย์วิจัยและพัฒนากฎหมาย คณะนิติศาสตร์ ชั้น 1

การศึกษากฎหมายไทยไม่ต้องสนใจจารีตประเพณี ศึกษาตัวบทกฎหมาย ใช้บังคับเหมือนกันทั่วราชอาณาจักร ระบบกฎหมายเชิงเดี่ยว <mono-legal system>

ในมาเลเซีย มี Adat Adat ไม่ได้เป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน Adat ส่วนใหญ่ไม่ได้ถูกเขียน แต่เป็น oral tradition ถ้ามีประมวลก็รวบรวมขึ้น การพิสูจน์ถึง Adat ให้ความสำคัญกับหลักฐานในระดับท้องถิ่น

พหุนิยมทางกฎหมาย/ระบบกฎหมายเชิงซ้อน Legal Pluralism การพิจารณาถึงกฎหมายมักพิจารณาเฉพาะกฎหมายของรัฐ แต่ในความเป็นจริงมีกฎเกณฑ์หลายประเภทถึงบังคับใช้ LP ศึกษาถึงกฎเกณฑ์ที่มีอยู่และได้รับการปฏิบัติตาม แม้ไม่ใช่กฎหมายของรัฐ

สถานการณ์ที่มีกฎหมาย 2 ชุดหรือมากกว่าปฏิสัมพันธ์กันอยู่ The situation in which 2 or more laws interact >>> Hybrid law กฎหมายจากองค์กรนิติบัญญัติ กฎหมายจารีตประเพณี กฎหมายศาสนา

กฎหมายภายนอก กฎหมายภายใน ก State law Non state law

สถานการณ์ที่ทำให้เกิด Legal Pluralism แบบที่หนึ่ง การขยายตัวของอาณานิคมของตะวันตกเหนือดินแดนต่างๆ ในเอเชีย กฎหมายของเจ้าอาณานิคมกับกฎหมายที่ใช้อยู่ในสังคมนั้นๆ

แบบที่สอง กฎหมายของรัฐแบบเชิงเดี่ยวที่อยู่บนสังคมพหุวัฒนธรรมหรือกลุ่มคนที่มีความแตกต่างกันในมิติต่างๆ เช่น มาเลเซีย มีกฎหมายครอบครัวที่ยอมรับหลายแบบ ในไทย มีการจัดการป่าชุมชน ระบบไร่หมุนเวียน

Law Reform Act <marriage and divorce> 1976 กฎหมายนี้จะไม่บังคับกับมุสลิมและบุคคลใดที่แต่งงานภายใต้ Muslim Law และชนพื้นเมืองแห่ง Sabah และ Sarawak และชนพื้นเมืองใดๆ ที่แต่งงานและหย่าภายใต้ Native Customary Law หรือ Aboriginal Custom

ข้อพิจารณาบางประการเกี่ยวกับจารีตประเพณีเมื่อเปรียบเทียบกับไทย มีการยอมรับจารีตประเพณีหรือไม่ เป็นการยอมรับจารีตประเพณีแห่งชาติ หรือของท้องถิ่น กลุ่มคน จารีตประเพณีส่วนมากยอมรับในเรื่องครอบครัว มรดก การจัดการทรัพยากร ปัจจุบันขยายถึงทรัพย์สินทางปัญญา

ระบบกฎหมายที่รองรับ Native Court ศาลชนพื้นเมือง ทำหน้าที่พิจารณาคดีเกี่ยวกับข้อพิพาทระหว่างชนพื้นเมือง Sharia Court ศาลศาสนาอิสลาม